Соотношение же между терминами "охрана" и "защита" можно проследить на примере статей 80 (часть 2) и 82 (часть 1) Конституции.
В силу статьи 80 (часть 2) Конституции Президент Российской Федерации в установленном Конституцией порядке принимает меры по охране суверенитета России, ее независимости и государственной целостности. Реализовывая же данное конституционное полномочие, Президент Российской Федерации, как это следует из его присяги, текст которой приведен в статье 82 (часть 1) Конституции, должен "защищать суверенитет и независимость, безопасность и целостность государства". Подобная фразеология применена явно не случайно. Дело в том, что вопросы принятия мер по охране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и государственной целостности отнесены Конституцией к числу полномочий не только Президента Российской Федерации. Так, согласно статье 114 (пункт "д" части 1) Конституции, Правительство Российской Федерации осуществляет меры по обеспечению государственной безопасности, в том числе меры по охране государственной границы (статья 20 Закона о Правительстве).
Таким образом, из приведенных положений Конституции с необходимостью следует вывод, что именно защита является частью охраны, а не наоборот, как это закреплено в нынешней редакции части пятой статьи 3 Закона о границе.
Обращаясь к истории вопроса об использовании терминов "защита" и "охрана" в законодательстве о государственной границе, представляется уместным обратить внимание на следующее. Из статей 5 и 6 Положения об охране государственных границ Союза ССР, утвержденного Постановлением Центрального Исполнительного Комитета СССР и Совета Народных Комиссаров СССР от 15 июня 1927 г., следовало, что составной частью охраны государственных границ Союза ССР являлась, в частности, защита пограничного населения от вооруженных нападений.
Статьей 3 Положения о медали "За отличие в охране Государственной границы СССР", утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 13 июля 1950 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1950. N 20.), было предусмотрено, что этой медалью награждаются "за умелое руководство боевыми действиями пограничного наряда при защите неприкосновенности границы СССР".
Позднее, в статье 28 Закона СССР от 24 ноября 1982 г. "О государственной границе СССР" (Свод законов СССР. 1990. Т. 9. С. 202.), было закреплено, что, "...охраняя государственную границу СССР, пограничные войска обязаны... отражать вооруженные вторжения на территорию СССР войсковых групп и банд, пресекать вооруженные и иные провокации на государственной границе СССР, защищать от указанных преступных посягательств население, социалистическую собственность и личную собственность граждан". При этом употребление в приведенном законоположении термина "охрана государственной границы" являлось абсолютно уместным, поскольку в пункте 8 статьи 73 Конституции (Основного Закона) Союза Советских Социалистических Республик, принятой на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета СССР девятого созыва 7 октября 1977 г., речь шла именно об охране "государственных границ и территории СССР" (Свод законов СССР. 1990. Т. 3. С. 14.).
Таким образом, из приведенных примеров видно, что в законодательстве советского периода последовательно использовался подход, согласно которому применительно к государственной границе защита представляла собой часть ее охраны.
Это было впоследствии воспринято и в законодательстве Российской Федерации. Любопытно отметить, что самая первая редакция части первой статьи 3 Закона о границе определяла, что охрана государственной границы "... заключается в осуществлении политических, правовых, экономических, военных, оперативных, организационных, технических, экологических, санитарных и иных мер по ... защите" на государственной границе жизненно важных интересов личности, общества и государства от внешних и внутренних угроз.
Однако, как уже отмечалось выше, действующая Конституция употребляет термин "защита государственной границы".
При таких обстоятельствах следует признать совершенно неоправданным ни с точки зрения конституционных основ России, ни с позиций истории советского/российского права изменение в нынешней редакции статьи 3 Закона о границе соотношения между терминами "защита государственной границы" и "охрана государственной границы" посредством включения охраны в состав защиты.
Более того, статьей 76 (часть 3) Конституции установлено, что федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам. Однако действующая редакция части пятой статьи 3 Закона о границе, предусматривающая, что охрана границы осуществляется пограничными органами, противоречит нормам статьи 20 Закона о Правительстве, согласно которой - это полномочия Правительства Российской Федерации.
В-третьих, обращает на себя внимание то обстоятельство, что в статье 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности говорится о том, что защита и охрана государственной границы осуществляется как для недопущения противоправного изменения прохождения государственной границы, так и в целях обеспечения соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу.
Такая цель защиты государственной границы как недопущение противоправного изменения ее прохождения с правовой точки зрения сомнений не вызывает. В то же время упоминание в качестве цели - обеспечение соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу представляется более чем сомнительным.
В правовой доктрине под термином "правовой режим" принято понимать нормативно установленные правила относительно определенного предмета отношений или ситуации, которые должны соблюдаться участниками отношений по поводу этого предмета (объекта или определенной ситуации). В отличие от правового статуса, который касается правовой характеристики субъекта отношений, правовой режим дает определение юридической природы предмета отношений и содержит требования и принципы поведения субъектов в определенной ситуации (См.: Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б. Н. Топорнин. М.: Юристъ, 2001. С. 812.).
Возвращаясь к нормам части первой статьи 3 Закона о границе, следует напомнить, что защита государственной границы осуществляется путем принятия организационно-правовых, пограничных, оперативно-розыскных, таможенных, природоохранных, санитарно-эпидемиологических, экологических и иных мер.
Правила режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу, как видно из содержания разделов III-V Закона о границе, как раз и выступают в качестве организационно-правовых и пограничных мер, посредством реализации которых осуществляется защита государственной границы. Юридическая ценность правил режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу самих по себе ни в коем случае не может быть равнозначной либо большей, нежели правовое значение защиты государственной границы.
Обеспечение безопасности пограничного пространства Российской Федерации является одной из основных задач в области обеспечения национальной безопасности России. На это обстоятельство специально обращено внимание в разделе IV Концепции национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. N 1300 (в редакции Указа Президента Российской Федерации от 10 января 2000 г. N 24). В свою очередь, соблюдение правил режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу по отношению к названной задаче имеет лишь служебно-вспомогательное значение.
Отсюда следует, что не защита государственной границы осуществляется в целях обеспечения соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу, как это закреплено в статье 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности, а, наоборот, перечисленные выше правила устанавливаются и соответствующие лица принуждаются к их неукоснительному соблюдению в целях защиты государственной границы.
Таким образом, закрепленное в федеральном законодательстве понимание пограничной деятельности не в должной мере основано на нормах Конституции. В свою очередь, это обстоятельство предопределяет необходимость совершенствования правовых основ деятельности пограничной службы, в качестве правовой формы которого призваны выступить законопроекты "О федеральной службе безопасности" (новая редакция) и "О пограничной деятельности". В настоящее время разработка упомянутых законопроектов близится к своему завершению.
Активная деятельность по созданию нормативной правовой базы деятельности пограничной службы ведется с 1993 г. В результате принятых за последние годы мер общее количество законов и иных правовых актов, регулирующих отношения в пограничной сфере, многократно увеличилось. Вместе с тем вследствие постоянно меняющейся обстановки указанное законодательство все еще продолжает содержать значительное количество нерешенных проблем и вопросов. Более того, оно в настоящее время не в полной мере соответствует реалиям внутриполитической обстановки в стране, международному положению России и не позволяет адекватно правовыми средствами реагировать на новые угрозы и вызовы (См. подробнее: Проничев В. Е. Пограничная безопасность России. О формировании и развитии законодательства о статусе и защите Государственной границы Российской Федерации // Граница России. 2004. N 43.).