Отнесение физических лиц к резидентам или нерезидентам осуществляется на основе определения их постоянного места жительства.
К резидентам относятся российские граждане, иностранные граждане и лица без гражданства, если они имеют постоянное место жительства в Российской Федерации. В соответствии со ст. 20 ГК РФ местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Закон РФ от 25 июня 1993 г. № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» с последующими изменениями устанавливает, что граждане РФ обязаны регистрироваться по месту жительства в пределах Российской Федерации. В населенных пунктах, где имеются органы внутренних дел, они исполняют функции органов регистрационного учета граждан по месту жительства, в остальных населенных пунктах указанные функции исполняет местная администрация. Отметки о регистрации гражданина и снятии его с регистрационного учета по месту жительства проставляются в паспорте гражданина РФ.
Документом, подтверждающим факт постоянного проживания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ, является вид на жительство. Статья 2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» с последующими изменениями определяет вид на жительство как документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в Российской Федерации, а также их права на свободный выезд из Российской Федерации и въезд в Российскую Федерацию. Для получения вида на жительство иностранный гражданин обязан прожить в Российской Федерации не менее одного года на основании разрешения на временное проживание.
К нерезидентам относятся российские и иностранные граждане, лица без гражданства, если указанные лица не имеют постоянного места жительства в Российской Федерации. Как видно из положений Федерального закона № 173-ФЗ, валютное законодательство допускает ситуацию, когда российский гражданин является резидентом иностранного государства и, соответственно, нерезидентом Российской Федерации. Данная ситуация имеет место, когда российский гражданин постоянно проживает на территории иностранного государства. Как следует из подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 173-ФЗ, признание гражданина РФ постоянно проживающим в иностранном государстве должно осуществляться в соответствии с национальным законодательством этого государства. Исходя из этого установить факт постоянного проживания российского гражданина на территории иностранного государства можно только на основании документов, выданных ему уполномоченными органами соответствующего иностранного государства. Таким документом может быть разрешение на постоянное жительство (вид на жительство) или аналогичный ему документ.
Российское валютное законодательство в составе резидентов и нерезидентов отдельно не выделяет физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (индивидуальных предпринимателей). Таким образом, определение резидентства индивидуальных предпринимателей должно осуществляться исходя из страны постоянного места жительства таких физических лиц независимо от страны места осуществления ими предпринимательской Деятельности. При этом право физического лица заниматься самой предпринимательской деятельностью без образования юридического лица определяется по праву страны, где такое Физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если обязательная регистрация индивидуальных предпринимателей не предусмотрена, то для определения указанного права применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности (ст. 1201 ГК РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 23 ГК РФ физическое лицо вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»1 с последующими изменениями (далее — Закон о государственной регистрации) установил, что в качестве индивидуальных предпринимателей в Российской Федерации могут быть зарегистрированы российские и иностранные граждане, лица без гражданства, как имеющие постоянное место жительства в Российской Федерации (резиденты), так и имеющие временное место жительства в Российской Федерации (нерезиденты).
Несмотря на то что физические лица — индивидуальные предприниматели и физические лица, не осуществляющие индивидуальную предпринимательскую деятельность, Федеральным законом № 173-ФЗ в составе физических лиц (резидентов и нерезидентов) никак не разграничены, тем не менее, их правовое положение имеет определенные отличия. Но, несмотря на это, представляется более правильным, чтобы резидентство индивидуальных предпринимателей определялось не по стране их постоянного места жительства, а по стране регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей. Такой подход создал бы равные формально-юридические условия участия в валютных отношениях индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в этом качестве в Российской Федерации, независимо от страны места их постоянного жительства.
Критерием разделения юридических лиц на резидентов и нерезидентов является законодательство, в соответствии с которым юридическое лицо создано. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица, определяющим его статус, является право страны, где учреждено юридическое лицо.
Юридические лица, являющиеся резидентами Российской Федерации, должны быть созданы в организационно-правовых формах, предусмотренных ГК РФ, и зарегистрированы в качестве юридических лиц органами Федеральной налоговой службы в Едином государственном реестре юридических лиц. Факт государственной регистрации юридического лица в Российской Федерации подтверждается Свидетельством о государственной регистрации юридического лица.
Юридические лица — нерезиденты должны пройти государственную регистрацию в соответствии с национальным законодательством страны их учреждения. Законодательство зарубежных стран возлагает на разные государственные органы обязанность по государственной регистрации юридических лиц. Как правило, такую регистрацию осуществляют суды общей юрисдикции, органы юстиции, налоговые органы. Факт регистрации подтверждается свидетельством о регистрации или выпиской из соответствующего реестра.
Например, в Великобритании государственная регистрация большинства юридических лиц осуществляется специальным служащим Департамента торговли и промышленности — Регистратором компаний. В подтверждение государственной регистрации Регистратор выдает сертификат об инкорпорации (CompaniesAct 1985, CompaniesAct 1989). В Германии некоммерческие организации регистрируются в реестре союзов, который ведется в соответствующем участковом суде (Германское Гражданское уложение, параграф 21). Торговый реестр в соответствии с параграфом 8 Германского Торгового уложения также ведется судами. Так, в соответствии с указанной нормой торговое товарищество независимо от его организационно-правовой формы должно быть зарегистрировано в указанном реестре.
В состав лиц, относящихся к нерезидентам, подп. «в» п. 7 ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 173-ФЗ включает созданные в соответствии с законодательством иностранных государств организации, не являющиеся юридическими лицами и имеющие место нахождения за пределами территории РФ. К таким лицам, в частности, можно отнести полные товарищества, созданные по законодательству стран, не признающих их юридическими лицами. В частности, полные товарищества не признаются юридическими лицами законодательством Германии и Швейцарии. В Италии не признаются юридическими лицами Коммандитные товарищества. В Великобритании не являются Юридическими лицами и не подлежат государственной регистрации (инкорпорации) организации, созданные в форме партнерства1, ассоциации, преследующие некоммерческие цели (общественные и благотворительные ассоциации, профессиональные союзы и т. п.), с числом членов не более 20.
Отнесение обособленных или иных самостоятельных структурных подразделений организаций, как являющихся юридическими лицами, так и не являющимися таковыми, к резидентам или нерезидентам осуществляется исходя из страны резидентства самой организации. Российское законодательство в качестве обособленных подразделений юридического лица выделяет филиалы и представительства (ст. 55 ГК РФ), законодательство иностранных государств по-разному определяет обособленные подразделения. Например, параграф 13 Германского Торгового уложения предусматривает возможность создания торговыми товариществами в качестве самостоятельных подразделений отделений.
Законодатель расширил круг лиц, относящихся к числу резидентов. Так, по сравнению с ранее действовавшим законодательством в данный перечень добавлена Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. Очевидно, что указанные публично-правовые образования и ранее являлись участниками валютных операций и включение их в состав резидентов является устранением серьезного пробела, имевшегося в Законе РФ № 3615-1. Например, проведение ряда валютных операций публично-правовыми образованиями предусмотрено БК РФ (ст. 89, 90, 94 и др.).
Официальные представительства Российской Федерации в иностранных государствах, при межгосударственных или межправительственных организациях являются резидентами Российской Федерации. Аккредитованные официальные представительства иностранных государств в Российской Федерации, а также официальные представительства иностранных государств при межгосударственных и межправительственных организациях относятся к нерезидентам. Постоянные официальные представительства подразделяются на дипломатические представительства (посольства, миссии), консульские учреждения, торговые представительства и постоянные представительства государств при международных организациях. Указанные официальные представительства являются специализированными зарубежными органами внешних сношений соответствующих государств. Соответственно, официальные представительства являются резидентами тех стран, чьи интересы представляют в международных отношениях.