З моменту проголошення незалежності України, її банківська система пребуває в процесі розбудови. Протягом останніх років відбулися істотні зрушення в становленні і розвитку банківського законодавства України. Етапним моментом стало прийняття 7 грудня 2000 року Закону України “Про банки і банківську діяльність”, який, в цілому, відповідає міжнародним стандартам у сфері банківського регулювання, у тому числі, рекомендаціям Базельського комітету з банківського нагляду та директивам Європейського Союзу (ЄС) з питань координації діяльності кредитних установ. Цей закон ви-значив і врегулював основні засади створення, реорганізації, діяльності, відновлення платоспроможності та ліквідації банків, здійснення нагляду за ними, а також порядку застосування до них відповідних заходів впливу. Таким чином, його можна розглядати як рамковий законодавчий акт, що визначив ключові засади функціонування банківської системи України.
Між тим, як засвідчила практика застосування даного закону, його положення щодо окремих аспектів банківської діяльності потребують подальшого розвитку і деталізації в окремих спеціальних законах та нормативно-правових актах. Частково ці заходи були здійснені. Зокрема, 5 квітня 2001 р. був прийнятий Закон України “Про платіжні системи і переказ грошей в Україні”, який вперше на законодавчому рівні врегульовав питання здійснення розрахунків в Україні (у тому числі, банківськими установами), а також вперше визначив правовий статус електронних платіжних документів. 20 вересня 2001 р. був прийнятий Закон України “Про Фонд гарантування вкладів фізичний осіб”, який вперше в Україні запровадив схему гарантування вкладів населення в банках як засіб підвищення довіри населення до банків і сприяння додатковому залученню коштів в економіку країни. Крім того, протягом 2000-2001 років Національним банком України здійснено значний обсяг правотворчої роботи, спрямованої на приведення у відповідність своєї нормативно-правової бази до положень Закону України “Про банки і банківську діяльність”.
Однак, існують всі підстави стверджувати, що банківське законодавство України не може вважатись сформованим у повному обсязі - відповідати сучасним вимогам економічного розвитку. Нагальною потребою у контексті поглиблення економічних реформ залишається подальше вдосконалення банківського законодавства України у напряму його гармонізації з банківським законодавством провідних розвинених країн світу і, зокрема, ЄС. Правовою підставою для такої роботи є положення указів Прези-дента України від 24 лютого 1998 р. “Про забезпечення виконання Угоди про партнерство і співробітництво між Україною та Європейськими Співтовариствами і вдосконалення механізму співробітництва з Європейськими Співтовариствами” і від 11 червня 1998 р. “Про затвердження Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу”.
Угода про партнерство і співробітництво між Україною і Європейським Союзом є основоположним документом, який визначає зобов’язання України щодо адаптації банківського законодавства України зі стандартами правового регулювання банківської діяльності в країнах ЄС. В цьому плані на сучасному етапі становлення банківського законодавства України і на найближчу перспективу основними юридичними проблемами, що потребують нормативного врегулювання, є необхідність систематизованого підходу до визначення законодавчих стимулів для створення розвинутого ринку кредитних ресурсів, комплексної та внутрішньої структурованої системи нагляду за всією сукупністю фінансових посередників у частині здійснення ними банківських операцій, а також правових механізмів підвищення рівня капіталізації банків.
Регулювання кредитних правовідносин в Україні здійснюється на основі положень Цивільного кодексу України, Закону України “Про банки і банківську діяльність” та нормативно-правових актів Національного банку України, зокрема, положення “Про кредитування”, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 246 від 28 вересня 1995 р. Як відомо, норми чинного Цивільного кодексу України щодо відносин позики і кредитування (глави 32, 33) мають архаїчний характер і не відповідають сучасним потребам. Свого часу вони були значною мірою спрямовані на врегулювання порядку надання державними банками кредитів державним підприємствам та організаціям і не були пристосовані до ринкових умов господарювання. Положення Національного банку України “Про кредитування” також не забезпечує належного регулювання кредитних відносин, враховуючи, що цей аспект має статус підзаконного, що визначає лише деякі організаційні аспекти кредитування і не має концептуального характеру.
Закон “Про банки і банківську діяльність” запровадив новий підхід до юридичного змісту кредиту в банківській діяльності. Концептуально він полягає у переході від регулювання суто кредиту у розумінні Цивільного кодексу України, що надається на підставі кредитного договору, до регулювання всіх без винятку кредитних операцій банків.
У загальнотеоретичному плані кредит можна визначити як надання однією особою іншій грошових коштів чи майна, визначеного родовими ознаками, на умовах строковості, платності і повернення. За своїм правовим змістом кредитні відносини можуть включати досить широкий спектр господарських операцій, у тому числі: банківський кредит, позику, комерційний кредит, поворотну фінансову допомогу, лізинг, факторинг, операції з врахування векселів тощо. Ключовим моментом в регулюванні господарських операцій, пов’язаних з кредитуванням, є визначення джерел і суб’єктів кредитних відносин. У цьому аспекті суттєвою є відмінність між банківським кредитом та іншими видами позики. Позики надаються суб’єктами господарювання за рахунок їх прибутку, котрим вони вправі вільно розпоряджатися на свій розсуд, у тому числі шляхом надання грошових коштів чи майна, придбаного за рахунок прибутку, іншим особам на умовах строковості, платності і повернення. У той же час банківський кредит надається банками за рахунок залучених коштів, тобто коштів вкладників та інших кредиторів банків.
Відповідно до Закону “Про банки і банківську діяльність” одним з основних пріоритетів регулювання діяльності банків як специфічних господарських утворень, що оперують чужими коштами, є захист прав вкладників. З цієї точки зору не існує принципової різниці в тому, яким чином банк надає кошти іншій особі-позичальнику — у вигляді кредиту, лізингу, факторингу, врахування векселів, операцій з цінними паперами тощо. Всі ці операції та подібні ним є формою кредитування банком позичальника і створюють ризики для вкладників банку. Виходячи з цього, концепція регулювання всього комплексу кредитних операцій банку і нагляду за ними вбачається найбільш оптимальним підходом у контексті регулювання банківської діяльності.
Враховуючи положення статей 47, 49 закону “Про банки і банківську діяльність”, під кредитною слід розуміти одну з нижченаведених операцій банку:
а) розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик (здійснюється виключно банками на підставі банківської ліцензії);
б) організація купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів;
в) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (включаючи андеррайтинг);
г) надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі;
д) придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг);
е) лізинг.
Незважаючи на цивільно-правові особливості кожної з вищенаведених банківських операцій, існує один визначальний критерій, який дозволяє їх систематизувати як кредитні операції, а саме — при здійсненні будь-якої з них банк на певний час набуває прав кредитора стосовно іншої особи, а в останньої виникає або може виникнути у майбутньому кредиторська заборгованість перед банком. Саме такий підхід до визначення поняття “кредитні операції” в контексті банківського регулювання зумовлений тим, що будь-яка дебіторська заборгованість банку (незалежно від цивільно-правового інструменту, за яким вона виникла), безпосередньо впливає на фінансову стабільність банку і його спроможність виконувати свої зобов’язання перед вкладниками та іншими кредиторами. Тому ця заборгованість є об’єктом банківського регулювання і, виходячи саме з цього визначення поняття “кредитні операції”, мають визначатися відповідні економічні нормативи для банків.
Регулювання кредитних операцій має грунтуватися на поєднанні інтересів банку, його акціонерів, вкладників та позичальників із врахуванням загальнодержавних інтересів. Поєднання цих інтересів неможливе без законодавчого закріплення принципу підвищеної відповідальності позичальника за повернення кредиту і закріплення вимог для за-побігання підвищенню кредитних ризиків. Ця проблема виходить за межі сфери застосування Закону “Про банки і банківську діяльність”. На нашу думку, вона має бути предметом регулювання спеціального закону — “Про банківський кредит” або “Про кредитні операції банку”.
Необхідно констатувати, що чинне правове регулювання кредитних відносин не відповідає вимогам сьогодення і не має системного характеру, а отже, і не забезпечує належним чином стале функціонування і розвиток ринку кредитних ресурсів України. Тому на даний момент виникає об’єктивна необхідність у законодавчому забезпеченні банківських кредитних відносин. Відповідний закон має встановити спеціальний правовий режим банківського кредитування, визначити економічні, правові і організаційні основи здійснення кредитних операцій банками, створити юридичні передумови для зниження кредитних ризиків і повернення кредитних коштів позичальниками. Актуальною проблемою регулювання кредитних операцій банків, що має бути вирішена у нормативному порядку, є визначення порядку здійснення переддоговірних кредитних відносин.