Кельзен определяет относительность категории «справедливость». «Справедливость, — пишет он, — не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков... Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком»
Такой подход Кельзена обусловлен тем, что справедливость (и иные объективные свойства права в его различении с законом) он относит к моралии при этом придерживается представлений о нравственном релятивизме, об относительности различных моральных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизированном характере абсолютных ценностей. Поэтому, полагает Кельзен, при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала справедливости отрицать правовой характер римского права, с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать правовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливости — правовой характер коммунистического принудительного порядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует относительные нравственные ценности и неприемлем для позитивистской науки о праве.
Кельзеновское «очищение» права как формы (формы нормологического долженствования) от содержания сочетается необходимым образом с допущением (и признанием) любого произвола в качестве права. Очищенное таким способом от правовых начал правопонимание (и правоведение) оказывается вынужденным даже тоталитарное насилие от имени науки легитимировать как право.
Хотя основная норма, по Кельзену, ничего не меняет в «данности права», однако именно она в нормологической схеме чистого учения определяет соответствующую «данность» как право (как «данность права»). Так что в теоретико-доктринальном плане именно благодаря концепции основной нормы чистое учение о праве наиболее выразительным образом проявляет себя как позитивистское учение. Ведь именно основная норма дает правовое значение любому действенному порядку принуждения и определяет действительность правопорядка — безразлично к его содержанию. Основная норма выступает в нормативной интерпретации Кельзена как исходный пункт процедуры создания позитивного права. И любая правовая норма (и право в целом), согласно этой формально-логической схеме, действительна (независимо от своего содержания) потому, что она создана определенным способом, предусмотренным, в конечном счете, основной нормой. Основная норма, по Кельзену, лишь делегирует нормотворческую власть, т. е. устанавливает правило, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы, но содержание этих норм безразлично для основной нормы и не может быть выведено из нее посредством логической операции. «Основная норма, — пишет Кельзен, — определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права»
Толкование позитивного права, т. е. всякого действенного порядка принуждения, в качестве объективно действительного нормативного порядка, по Кельзену, возможно лишь при условии постулирования основной нормы, в соответствии с которой субъективный смысл правоустанавливающих актов является также и их объективным смыслом.
Тем самым основная норма, согласно Кельзену, обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. В данной связи Кельзен, пользуясь кантовской теорией познания, называет основную норму «трансцендентально-логическим условием этого истолкования»
Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.
Основная норма непосредственно соотносится с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обычая или посредством законодательной деятельности, а опосредованно — с созданным в соответствии с данной конституцией правопорядком. В силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основная норма и обосновывает действительность этой конституции и соответствующего ей правопорядка.
Таким образом, отмечает Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют произвольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная норма и не существует выбора между различными основными нормами. Поскольку основная норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной действительности позитивных правовых норм, она, сама не будучи позитивной нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм.
Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. «Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, — этот принцип есть принцип легитимности».
В отличие от традиционного позитивизма чистое учение о праве изображает объективную действительность позитивного права как обусловленную постулированием основной нормы и благодаря такой предпосылке, согласно Кельзену, истолковывает отношения между людьми как нормативные отношения, т. е. как конституируемые объективно действительными правовыми нормами обязанности, полномочия, права, компетенции и т. д.
Вывод: Учение Кельзена оказало глубокое воздействие на теоретические правовые представления и юридическую практику в странах Запада. Под влиянием нормативизма правоведы стали больше уделять внимание противоречиям в праве, формированию стройной системы законодательства. Нормативизм отвечал запросам современной западной юридической науки, отвечал потребности в формализации права, вызванной развитием автоматизированных способов обработки нормативного материала.
2. Неопозитивистская концепция права Х. Харта
Хьюберт Харт (1907 –1992) – английский юрист, философ права, создатель лингвинистической теории права.
Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к Бентаму и Остину.
Отходя от определения права Остином как «приказа суверена»,Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что «несправедливое право — это неправо» как парадокс, преувеличение или «просто ошибку». Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что «законы — это не право» В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская сутьего неопозитивистской концепции правопонимания.
В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной цельюсоциальной жизни людей является выживание.С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и моральдолжны содержать определенные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о защите личности, собственности и взаимных обещаний (т. е. договора). Сама же разумность этих нормобусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осуществления их минимальной цели) с учетом наличия таких «естественных фактов»,как уязвимость людей, приблизительное равенство людей в физическом и духовном отношениях, ограниченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей.
Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной»
По существу в подходе Харта присутствует и использована именно естественноправовая конструкция обоснования и понимания названных разумных норм, с одинаковой природной необходимостью присущих и праву, и морали. Иначе говоря, эти разумные и необходимые нормы являются морально-правовыми, что, кстати говоря, тоже типично для естественноправовых концепций с присущим им смешением права и морали.