Питер Лин[625], также как и Д. Паттерсон, усматривает основную проблему правовой теории в том, что она склоняется к одной из двух крайностей. Речь, однако, идет уже не об объективизме и субъективизме, а о юридическом формализме и эпистемологическом нигилизме. Если предположить, что язык является лишь средством для отражения правовой реальности, то искомой целью становится формализация юридического языка. Мы получаем, таким образом, юридический формализм, согласно которому, от соответствия формальным требованиям зависит одновременно и нравственное наполнение права (его справедливость) и его вневременной характер (т.е. возможность тождественного вывода вне зависимости от места и времени). Эпистемологический нигилизм, с другой стороны, отказывает праву в сколько-нибудь постоянном содержании и форме, аппелируя к его относительности. Ошибочность и первого и второго подхода, вопреки провозглашаемой противоположности, заключается в их общей убежденности в том, что правовая реальность в конечном счете может быть редуцирована к понятийным образам, вещам и событиям, которыми субъекты права (адвокаты, судьи и проч.) произвольно оперируют. Будем ли мы полагать, что форма преобладает над содержанием, или признаем абсолютный приоритет смысла, который вкладывается в то или иное понятие в зависимости от ситуации, высказанный тезис останется неизменным. Решение, предлагаемое П. Лином, основывается на признании активной роли языка. Если, вслед за Витгенштейном, мы будем понимать значение слова как производное от его употребления, то описанная диллема исчезает сама собой. Не существует особой правовой реальности, помимо той, которая формулируется в правовых актах и находит свое применение в оценочных суждениях, рассматривающих те или иные действия как противоправные или разрешенные правом, правилосообразные. Первейшей задачей теоретизирования в сфере правовой догматики или философии права, в этом случае, будет борьба с иллюзорными проблемами. В первую очередь, имеется в виду конструирование несуществующей правовой реальности как следствие неправильного употребления языка, лишения его тех первичных и единственно верных значений, которые он обретает в естественной стихии "юридических языковых игр".
Манфред Херберт[626], как и Д. Паттесон, строит свое понимание правовых норм на понятии "правила", разработанном Витгенштейном. И снова рассуждения первоначально исходят из существования в правовой теории двух крайних точек зрения, которые М. Херберт называет соответственно "платонизмом" (Regelplatonismus) и "скептицизмом" (Regelskeptizismus). Платонизм в отношении правил (правовых норм) утверждает, что они существуют вне зависимости от того, будут они использоваться или нет. В данном случае, как это видится М. Херберту, недооценивается роль поведения или практики: не формулировка правила определяет наше поведение, а, наоборот, наше поведение наделяет значение соответствующую формулировку. В соответствии со скептической позицией любое поведение можно представить как соответствующее данному правилу или как нарушающее данное правило. Здесь, если мы будем следовать Витгеннштейну, ошибка состоит в преувеличении роли интерпретации. Как мы уже видели, у Витгенштейна, вовсе не всякое значение правила является интерпретацией. В действительности, само применение правила является тем, что мы называем затем "правильным" или "неправильным", "законным" или "незаконным".
Из философии языка Витгенштейна правовая теория, как считает М. Херберт, должна сделать следующие необходимые выводы. Первейшей задачей правовой теории должна стать "критика языка" (Sprachkritik), поскольку любые теоретико-правовые проблемы имеют также и языковое измерение. Это означает, что язык очень легко вводит нас в заблуждение, несет в себе, как пишет М. Херберт, "мифологию", которая всех нас, включая юристов, делает "философами" в негативном - витгенштейновском - смысле этого слова. Проясняющая функция правовой теории заключает в разоблачении подобной мифологии в правовом контексте. Мифологизация в области права состоит, прежде всего. в тенденция объективирования любых значений. Например, "юридическое лицо", "force mageur", "правоспособность" представляются как реально существующие, как объективные явления, которые осознаются и схватываются в процессе рассуждения. Как критика языка правовая теория, по мысли М. Херберта, должна осуществлять анализ основных правовых понятий. Действительное значение понятий (то значение, которое рождается в употреблении) неочевидно для участников "языковой игры" и, как правило, не совпадает с так называемой "легальной дефиницией". Найденные посредством языкового анализа значения правовых понятий должны быть подвергнуты в дальнейшем проверке на предмет логической обоснованности и эффективности. К примеру, анализ показывает, что такие понятия как "юридическое лицо" или "субъективное право" суть изобретения специального юридического языка, т.е. их содержание является целиком искусственным. То, что юристы называют "юридическим лицом" представляет собой систему прав и обязанностей, которыми пользуются и которые исполняют конкретные физические лица. Понятие "вины" говорит нам не о душевном состоянии преступника, поскольку его внутренний мир, как и внутренний мир любого человека, непосредственно недоступен никому другому, а о внешних воспринимаемых признаках (словах, действиях и т.п.), которые позволяют косвенно, по аналогии заключить о наличии вины, т.е. о том, что преступление было совершено умышленно или по неосторожности. Другие правовые понятия уходят своими корнями непосредственно в обыденный язык. В отношении и первых и вторых справедливо утверждение о том, что только в границах языкового сообщества, которое является их создателем и члены которого их применяют, можно говорить об их существовании и дискутировать по поводу их значения. Кстати, "языковой проверке" должно подвергнуться и центральное понятие - понятие "права", которому также не существует никакая идеальная сущность.
Тезис о функциональном назначении теории права как критики языка М. Херберт формулирует с известной оговоркой - теория права не должна следовать требованию Витгенштейна о полной замене объяснения описанием. Языковой анализ как дескриптивный метод должен быть лишь частью теории права. В пользу такого ограничительного применения требования Витгенштейна говорит, прежде всего, тот факт, что его собственный языковой анализ походил не столько на "терапию", сколько на теорию языка, т.е. также предлагал свое объяснение определенных явлений. Если бы Витгенштейн хотел ограничиться чистой дескрипцией, то для этой цели он мог бы удовлетвориться обыденным языком, который, напомню, служит в философии позднего Витгенштейна средством выявления в различных областях человеческого познания (научного, в первую очередь) так называемых "иллюзорных проблем". Так, большинство философских проблем проистекают из неправильного, т.е. несовместимого с обыденным, употребления языка. С другой стороны, Витгенштейну следовало бы признать за философией право на существование. Ведь философия - это только одна из возможных языковых игр, настолько же далекая от "объективной реальности", как и все прочие. Допустим, что в силу своих чрезмерных и необоснованных претензий философия представляет известную угрозу культуре в целом, равновесие в которой обеспечивается поддерживаемым соответствием между языком (разумеется, естественным) и формой жизни. Даже в этом случае провести четкую границу, как того хочет Витгенштейн, между "естественными" языковыми играми и искусственными построениями философии, вряд ли возможно. Языковые игры, согласно Витгенштейну, соотносятся по принципу "семейных подобий", переплетаются между собой, а значит, и философия функционирует не в изоляции, взаимодействуя с языковой повседневностью.
Надо отдать должное по-немецки непредвзятому подходу М. Херберта. Будучи представителем немецкой правовой традиции, - которая, как и философия, более склонна к рационализму, чем к эмпиризму, - М. Херберт с сожалением констатирует, что критика языка, которую предпринимает аналитическая философия, устраняя одни, создает другие проблемы. В качестве образца (идеальной модели) философы-аналитики, следуя "предписаниям" Витгенштейна, используют повседневный язык, а вот в качестве метода - так называемую "языковую интуицию". В итоге теоретическая обоснованность получаемых выводов оставляет желать лучшего.