На ранних этапах развития человеческого общества функцию права исполняют обычаи, так называемое "неписаное право". В развитом традиционном или историческом обществе, эволюция которого является планомерной и каждый ее этап занимает сравнительно продолжительный отрезок времени, право существует уже как система. Именно таким было право в Древнем Риме. Оно оставалось таковым в Европе в период раннефеодальных юридических кодификаций и позднее, в период формирования буржуазного строя с его верой в разум, которая нашла свое выражение в принятых конституциях и разнообразных кодексах, от гражданского до уголовного. В современном информационном обществе, в котором темпы развития определяются технологическими достижениями и постоянно нарастают, представления о систематическом и застывшем характере права перестают отвечать потребностям жизни. Юридическая практика, сталкиваясь с проблемами, практически неразрешимыми в рамках существующих догм и постулатов, заставляет теоретиков искать новые пути, подчас радикально отличные от прежних. В дискуссиях правоведов все чаще звучит такое понятие как "динамическое право", и все больший интерес вызывают связанные с этим понятием "проблема неопределенности" и анализ природы "нормативности". В контексте полемики, развернувшейся между традиционалистами и теми, кто видит будущее за новым "динамическим правом", с самого начала адаптированным к изменяющейся действительности, идеи и методологические приемы философии позднего Витгенштейна оказались как нельзя более актуальными и востребованными.
Философия Витгенштейна как основа новой правовой теории: следование правилу и значение как употребление.
В своей статье "Нормативность и объективность в праве" Деннис Паттерсон[620] предлагает новый подход к ставшей традиционной проблеме происхождения правовых норм. Сторонники объективизма в праве - так называемые "правовые реалисты" - в вопросе об истине придерживаются корреспондентной теории. Правовые нормы обладают, согласно такому взгляду, объективным содержанием: они отсылают к явлениям, существование которых не зависит от мнений или интерпретаций, т.е. от ментальных состояний субъектов правоприменения. К примеру, понятие "смерти", без которого не может обойтись уголовное право, отсылает к биологической реальности, которая имеет место вопреки отстаиваемым теориям. Значит, как бы ни изменялись научные представления о смерти, когда закон говорит "наступила смерть" и устанавливает соответствующее правило на этот случай, всем будет понятно, о чем идет речь. Такое понимание правила (нормы) в "Философских исследованиях" подвергается критике. Правило, согласно Витгенштейну, можно представить себе в виде рельса, а неограниченному употреблению правила тогда соответствуют "бесконечно длинные рельсы (ФИ§218). Иными словами, как само собой разумеющееся предполагается, что применение правила в будущем гарантировано устойчивостью значения слова или целого выражения, в нашем случае - значением слова "смерть". В "скептическом", по выражению С. Крипке, парадоксе Витгенштейна высказывается противоположная идея: ничто, внешнее или объективное, не детерминирует наше дальнейшее употребление выражения. Из этого вовсе не следует, что правила устанавливаются индивидом произвольно. Единственным и решающим критерием, определяющим нормативность того или иного выражения, является практика употребления, формируемая социальными конвенциями.
Субъективизм нельзя назвать преобладающей теоретической позицией, однако, ее придерживаются, к примеру, представители такого влиятельного течения как "критические юридические исследования". В целом к сторонникам субъективизма можно причислить всех тех, кто в основании правовой теории видят интерпретативную деятельность и полагают, что содержание правовой нормы не выходит за рамки интерпретации, которую она получает у компетентных лиц. Отсюда известная в современной философии права проблема "неопределенности" или "недетерминированности" (indeterminacy). В соответствии с устоявшимся определнием, правовая теория должна давать однозначные ответы, поскольку существует соответствующая процедура принятия решений, подчиненная строгим правилам вывода. "Субъективисты", со своей стороны, настаивают на том, что однозначность достижима лишь при "механическом выборе", а выбор (последовательность суждений) никогда не бывает механическим, хотя бы в силу своей сложности. Таким образом, выбор всегда является неопределенным.
Как правило, крайности оказываются теоретически несостоятельными и плохо приспособленными к решению практических проблем, что с очевидностью демонстрирует критический анализ языка у позднего Витгенштейна. Что бы я ни делал, всегда можно - с помощью той или иной интерпретации - как-то согласовать мое действие с каким-то правилом. Таким образом, любая интерпретация как бы "повисает в воздухе", т.е. не в состоянии служить опорой интерпретатору. Как указывает Витгенштейн: "Не интерпретации как таковые определяют значение" (ФИ§198). Комментируя высказывание Витгенштейна, Р. Брэндом подчеркивает, что интерпретации становятся необходимыми только в исключительных случаях, когда речь идет о переводе на другой язык или когда коммуникативная ситуация порождает непонимание[621]. В противном случае, если мы продолжаем настаивать на том, что смысловое содержание того или иного языкового выражения (правовой нормы) зависит от интерпретации, мы придем к бесконечному регрессу: поскольку понимание любого высказывания требует интерпретации, что любая интерпретация нуждается, в свою очередь, в интерпретации[622].
Итак, с точки зрения Д. Паттерсона, применяя философские идеи Витгенштейна, мы можем не только указать на бессмысленность споров между объективизмом и субъективизмом - поскольку ни материализм первого, ни ментализм второго не могут служить исчерпывающим объяснением для языковой практики, - но и выработать более непротиворечивую и обоснованную точку зрения. Ключевым понятием при этом должно стать "действие". В "Философских исследованиях" Витгенштейн приходит к выводу, что язык нельзя свести к оперированию словами, связанными с предметами (критика остенсивной теории значения), его также нельзя свести к оперированию со словами, связанными с ментальными образами (критика ментальной теории значения). Иначе говоря, позднего Витгенштейна интересует не язык как таковой или феномен языка, а языковая деятельность. Язык оказывается неотделимым от деятельности, т.е. от своего применения[623]. В праве, как полагает Д. Паттерсон, основная деятельность состоит в аргументации. Следовательно, право следует понимать не через его референциальное отношение к миру, а через разнообразные случаи использования аргументации (forms of argument). В этом случае оказывается, что последней инстанцией в обосновании судебного решения являются не социальные факты, а использованные аргументы, абстрагироваться от которых не представляется возможным. Таким образом, формы юридической аргументации являются, по Д. Паттерсону, "грамматикой" юридического обоснования, т.е. задают правила в "языковой игре" под названием "право". Формам аргументации обучаются точно также, как обучаются счету в известных примерах из "Философских исследований" Витгенштейна. На этот момент следует обратить внимание, поскольку он касается актуального вопроса профессионального обучения юристов. Праву, что непосредственно вытекает из заявленного тезиса, нельзя обучиться по книгам, но только в процессе овладения техникой аргументации, которая передается от учителя к ученику[624].
Но вернемся к проблеме интерпретации. Согласно Витгенштейну, "существует такое понимание правила, которое является не интерпретацией, а обнаруживается в том, что мы называем "следованием правилу" и "действием вопреки" правилу в реальных случаях его применения" (ФИ §201). Но если следование правилу не отсылает нас к независимой реальности, не обязательно связано с интерпретацией, то что же означает тогда применение правила в отличие от иных действий? Возьмем, к примеру, такой вид деятельности как обучение. Обучение является условием того, что индивид будет принят в соответствующее сообщество, например, в сообщество юристов. Обучение будет также служить не в нашу пользу, если мы нарушим правило, например, юрист, разгласивший коммерческую тайну, будет осужден более строго, чем рядовой сотрудник фирмы. Но таким образом мы получим лишь причинное объяснение тому, что в конкретной ситуации мы применяем известное нам правило. Мы не ответим на вопрос, почему, не обращая внимания на наши индивидуальные познания и умения, та или иная ситуация получает положительную или отрицательную оценку как правилосообразная или нарушающая известное правило. Чтобы такая оценка имела место, практика применения правила (правовой нормы) уже должна существовать. Так, значение дорожного знака (пример Витгенштейна) есть социальное значение, и не потому, что его обязаны соблюдать все водители (т.е. не потому, что его социальная роль предписывается "Правилами вождения"), а потому что, его значение (и вытекающие из него оценки - "соблюдение" и "нарушение") установлены в процессе его регулярного применения. Иными словами, ключевой вопрос претерпевает следующую модификацию: вместо того, чтобы спрашивать, каким образом мы успешно следуем правилу (правовой норме), мы должны спросить себя, а на каком основании мы квалифицируем свое действие как правилосообразное? В первом случае нам будет необходим причинный критерий, а во втором - нормативный. Понимание правила не может быть осуществлено независимо от его применения. Такой точки зрения, - а именно, что право есть практика и не более того, - придерживались не только представители юридического реализма, но также и позитивисты, скажем, Х.Л.А. Харт. Получается, что значение легальной нормы есть функция ее практического применения. В судопроизводстве, к примеру, значение той или иной нормы определяется судьей, исходя из текста ("текстовой аргумент"), из намерений законодателя ("исторический аргумент"), из предшествующей практики применения данной или аналогичной нормы ("доктринальный аргумент") и т.д. Эти и другие основания являются действительными, оправдывают конкретное применение нормы и определяют ее "объективность" в той степени, в которой такие основания признаются и применяются сообществом, в первую очередь, юридическим, во вторую - сообществом в целом, поскольку в нем развито правосознание. Таким образом, от формулирования проблемы в ментальных терминах мы приходим к ее переформулированию в терминах действия (актов языковой коммуникации). Предлагая собственное решение проблемы интерпретации Д. Паттерсон вводит понятие "нормативной объективности", которое должно заменить понятие "предметной объективности".