Подобную деятельность защитника А.М. Ларин, например, называет предпроцессуальной и пишет, что «предпроцессуальной мы называем не облеченную в процессуальную форму деятельность участвующих в деле лиц, направленную на получение информации об обстоятельствах дела для использования ее при процессуальных действиях, а также при принятии решений».[67] Противники предпроцессуальной деятельности защитника считают, что он не имеет права на предварительные беседы со свидетелями, экспертами и другими лицами, что оправдывающие или смягчающие обстоятельства он вправе выяснять только в установленном процессуальном порядке, т.е. вышеперечисленными способами.[68] Они утверждают, что предварительные беседы могут влиять на объективность свидетелей.
Однако без этого становится непонятно, как защитник моет ходатайствовать о вызове и допросе свидетеля, если он не знает даже, какую информацию даст последний. Может оказаться, что данная информация будет иметь обвинительное содержание, а это недопустимо для защитника. В связи с этим, защитник превращается в почти пассивного участника расследования, ждущего, пока кто-нибудь что-либо ему принесет поэтому. Думается, что необходимо наделить защитника правом на поиск необходимой для защиты информации. Здесь не имеется в виду наделение защитника властными полномочиями, подобно органам, ответственным за производство по делу. Ни о каком принуждении со стороны защитника не может быть и речи. Все сведения адвокат может получить только по инициативе или с согласия собеседника. Если же возникает необходимость действий, связанных с принуждением, защитник должен заявить ходатайство о производстве этих действий следователем.[69]
Таким образом, предложения о наделении защитника правом на проведение параллельного расследования необходимо отвергнуть. Составление каких-либо официальных документов, проведение обысков, освидетельствований и топу подобных действий защитником исключено, так как привело бы к тому, что защитнику пришлось бы выявлять и уличающие обвиняемого обстоятельства, а это является функцией следователя. Представляется, что параллельное расследование приведет к односторонности расследования преступления, что в свою очередь чревато различного рода нарушениями. Введение параллельного расследование предполагает изменение в деятельности органов, ведущих расследование. Они должны будут отойти от принципа всесторонности, полноты и объективности расследования преступления, при которой обязаны выявлять как обвинительные, так и оправдательные доказательства, и собирать только обвинительные данные, подобно тому, как защитник будет наделен правом сбора оправдывающих обвиняемого обстоятельств. Думается, что это будет необходимым, так как в противном случае, если следователь будет исследовать обстоятельства дела всесторонне, а защитник – выявлять только оправдательные доказательства, будут игнорироваться интересы потерпевшего, возможности для отстаивания интересов которых будут ограничены.
Кроме того, параллельное расследование приведен к тому, что целью процессуальной деятельности сторон будет выигрыш дела, независимо от обстоятельств исследуемого события. Прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, могут скрыть оправдательные доказательства, как и защитник – обвинительные.
Только обвиняемый, располагающий значительными материальными средствами, может позволить себе данное следствие.
Представляется, что выше указанную деятельность защитника следует назвать внепроцессуальной деятельностью, так как речь идет о своеобразной «оперативно-розыскной» деятельности адвоката, направленной на защиту прав и свобод подзащитного, поиск смягчающих и оправдывающих его обстоятельств. Можно возразить тому, что данная деятельность названа внепроцессуальной, отметив, что право защитника представлять доказательства закреплена в ст.51 УПК РСФСР, а сам адвокат является участником уголовно-процессуальной, поскольку она происходит в рамках процесса и подчинена целям процесса. Однако представление доказательств адвокатом не предрешает автоматического приобщения их к делу. Представленный адвокатом документ или предмет формально доказательством еще не является.
По мнению А. Ларина, к предпроцессуальной деятельности защитника следует отнести меры, направленные на выявление возможных свидетелей, поиск документов и предметов, пригодных для использования в качестве доказательств.[70] Следует согласиться, что у защитника обвиняемого должно быть право на подобную деятельность, учитывая, что некоторые адвокаты давно практикуют встречи и беседы с гражданами, которым что-либо известно по делу, или с теми, кто может охарактеризовать обвиняемого. Поэтому было бы неправильно лишать защитника такой возможности. По мнению В. Вольского, было бы уместным указать в законе, что защитник вправе опрашивать частных лиц с их согласия. Это способствовало бы исключению какого-либо давления на возможных свидетелей со стороны недобросовестных защитников.[71]
При осуществлении защитником предпроцессуальных действий необходимо иметь в виду, что недопустима любая деятельность, если она:
1) влечет за собой повреждение или уничтожение расследуемого преступления;
2) делает невозможным определение относимости доказательств к делу;
3) ставит под сомнение допустимость последующего использования соответствующей информации в качестве доказательства по делу.[72]
Допустимость доказательств.
В ч.2 ст.69 УПК РСФСР содержится исчерпывающий перечень источников доказательств, которыми являются показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого, заключение эксперта; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Защита должна ставить вопрос о недопустимости в качестве доказательств показаний свидетелей, если:
1) на основании ч.2 ст.72 УПК РСФСР лицо в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела;
2) на основании ст.159, 161 УПК РСФСР лицо не может указать источник своей осведомленности;
3) близкие родственники не предупреждались по ст.51 Конституции РФ об их праве не свидетельствовать против своего родственника;
4) следователь не удостоверился в личности свидетеля ст.158, 161 УПК РСФСР.
Допустимыми являются доказательства в соответствии со ст.87 УПК РСФСР протоколы следующих следственных и судебных действий: осмотра, освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявления для опознания.
Представляется, что необходимо усовершенствовать и указанные в законе средства и способы участия защитника в доказательственной деятельности, в частности:
1) возможность знакомиться на предприятиях, учреждениях и организациях с необходимыми для исполнения своих обязанностей по защите обвиняемого материалами;
2) возможность запрашивать мнение специалиста по вопросам, требующим специальных познаний;
3) возможность при заявлении ходатайств о проведении тех или иных следственных действий, в том случае, если защитник обоснует и докажет их необходимость, также настаивать на удовлетворении своих ходатайств.
Согласно ст.204 УПК РСФСР, если при дополнительно производимых следственных действиях присутствует защитник, он вправе только с разрешения следователя задавать вопросы свидетелю, потерпевшему, эксперту, а равно ходатайствовать о занесении в протокол данных, имеющих значение для дела. Кажется необходимым, предоставить защитнику право самому допросить лицо, задавая те вопросы, которые он считает необходимыми для правильного разрешения дела. Присутствие же следователя оградит допрашиваемого от какого-либо давления со стороны недобросовестного защитника.
Представляется важным, согласиться с мнением С.Н. Гаврилова, что необходимо также «обязать следователя после ознакомления обвиняемого и его защитника со всеми материалами дела приобщать к материалам дела всякий документ, о приобщении которого ходатайствует обвиняемый и его защитник»[73]. Эта мера внесла бы в предварительное расследование еще один элемент состязательности, так как после ознакомления со всеми материалами дела защитник может, как и следователь, сделать определенные выводы из них, решить имеет ли то или иное обстоятельство, содержащееся в документе, о приобщении которого он ходатайствует, значение для защиты интересов обвиняемого.[74]
Получение доказательств ненадлежащим субъектом, правомочным собирать доказательства.
Статья 70 УПК устанавливает перечень правомочных лиц, которым предоставлено право собирать доказательства. Этими лицами являются следователь, лицо, производящее дознание, прокурор и суд. Однако обязательное требование закона – делать это только по имеющимся в их производстве делам. Материалы, имеющие доказательственное значение, могут быть представлены процессуальными фигурами, не указанными в ст.70 УПК (ими являются частные детективы, адвокаты и оперативные сотрудники милиции).
Допустимость материалов, собранных частными детективами.
На основании п.7 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992г частным детективам разрешается в целях сыска «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса». Для допустимости сведений, собранных частным детективом, защитник должен соблюсти следующие условия:
1) заключить договор с частным детективным бюро;
2) получить копию лицензии этого бюро;
3) получить письменный отчет частного детектива о произведенных им действиях по сбору нужных защите сведений;