В соответствии со ст. 51 УПК защитник подозреваемого обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты а целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и смягчающих его ответственность. И несет защитник эту обязанность не перед следователем (лицом, производящим дознание), а перед своим подзащит-ным, перед коллегией адвокатов.
В юридической литературе неоднозначно решается вопрос о том, должен ли защитник доказывать невиновность подзащитного. Некоторые авторы полагают, что защитник должен приводить доказательства, которые не только опровергают подозрение, но и оправдывают подзащитного. Однако согласно презумпции невиновности подозреваемый не обязан доказывать свою невиновность. Это положение применимо и к деятельности защитника. Поэтому, полагаем, защитник в случае опровержения подозрения должен. доказывать лишь недостаточность доказательств и не обязан устанавливать невиновность своего подза-щитного.
Участвуя в процессе доказывания, защитник подозреваемого имеет право представлять доказательства; заявлять ходатайства об истре-бовании и приобщении к делу доказательств; участвовать в допросе подзащитного, в иных следственных действиях, производимых с его участием, и задавать вопросы допрашиваемым лицам.
В научной литературе неоднократно высказывались мнения о необходимости наделения защитника правом на производство “параллельного расследования”, в том числе возможностью самостоятельно собирать доказательства. Свои предложения авторы обосновывают необходимостью усиления состязательности сторон в уголовном процессе. Эта точка зрения представляется спорной. Реализовать указанные идеи можно, лишь сломав систему российского уголовного процесса, поскольку он является процессом смешанного типа. Предлагаемые же права защитника характерны для англо-американского, сугубо состязательного уголовного процесса. Искусственное внедрение положений состязательности в стадию предварительного расследования не приспособленного для этого российского уголовного процесса лишь разрушит сложившийся порядок расследования.
В силу публично-правового начала, присущего российскому уголовному процессу, специфической особенностью каждого уголовно-процессуального отношения является наличие в нем представителя государственной власти (следователя, лица, производящего дознание, прокурора и др.). Без властного начала в уголовно-процессуальных отношениях невозможно развитие уголовного судопроизводства, достижение стоящих перед ним задач. Вне прямой связи с представителем государства участники уголовного судопроизводства не могут в процессе расследования реализовать свои права и выполнять возложенные на них обязанности. Поэтому идеи по поводу наделения защитника подозреваемо-го полномочиями по собиранию доказательств представляются нереаль-ными.
Вместе с тем следует признать, что процессуально-правовые средства, обеспечивающие защитнику возможность участия в доказывании, для повышения эффективности его деятельности требуют изменений и дополнений.
Одной из причин постановки вопроса о наделении защитника подозреваемого правом собирать доказательства служит недостаточно четкая позиция законодателя в определении понятия “доказательства”. В ст. 69 УПК РСФСР доказательства рассматриваются как фактические данные (сведения) об обстоятельствах дела, полученные и зафиксированные в соответствии с установленными правилами органом, осуществляющим производство по делу. Следовательно, по смыслу закона собирание доказательств неотделимо от способов их закрепления и фиксации, что является исключительным правом органов расследования и суда. Поэтому защитник подозреваемого не может представлять “доказательства”, как это указано в ст. 52 УПК РСФСР. Речь может идти о представлении защитником следователю данных, имеющих доказательственное значение.
Представление предметов или документов, которые могут иметь доказательственное значение, начинается после доставления определенного объекта к следователю и просьбы о приобщении его к делу в качестве доказательства. Причем следователь может признать объект не относящимся к делу и возвратить его.
Деятельность защитника подозреваемого, направленная на обнаружение данных, которые, возможно, будут служить доказательствами, носит вне процессуальный характер, ибо не регламентируется процессуальными нормами и распространяется на весьма ограниченный круг доказательств, для получения которых закон не предусматривает производства определенных процессуальных действий. Данные, которые представил защитник, могут стать либо вещественными доказательствами, либо документами (в смысле ст. 88 УПК РСФСР).
Один из способов получения защитником предметов и документов — реализация права адвоката запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии (ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР).
Вместе с тем обязанность государственных и общественных объединений выдать защитнику запрашиваемые им документы или их копии не должна носить категоричный характер. Ее действие следует ограничить условием, что предоставленная защитнику информация не будет содержать сведения, составляющие тайну, охраняемую законом (например, государственную, банковскую, врачебную). В этом случае, если защитник считает нужным истребовать и приобщить к делу доказательства, которые он сам не вправе получить, он имеет возможность ходатайствовать об этом перед следователем, лицом, производящим дознание, или прокурором.
Представляется целесообразным дополнить процессуальный статус защитника правом участвовать с разрешения следователя в производстве следственных действий, выполняемых по его ходатайству или ходатайству подозреваемого. Большинство ходатайств защитника о производстве следственных действий касается допросов лиц, которые, как предполагается, могут дать показания в качестве свидетелей в пользу обвиняемого или подозреваемого. Следователи обычно стремятся сами проверить алиби путем вызова на допрос свидетелей, убедиться в том, действительно ли есть смягчающие вину обстоятельства. Но встречаются и факты предвзятого отношения к такого рода сведениям как явкой дезинформации.
Сталкиваясь с подобным отношением следователей, защитники используют свое право заявлять ходатайства о производстве следственных действий, результаты которых могут привести к опровержению подозрения, предъявлению обвинения по менее строгому закону и т. д.
Право защитника участвовать в следственном действии не означает, что он обязан присутствовать при его проведении. Оно порождает обязанность следователя допустить защитника к участию в следственном действии, а также своевременно уведомить его о времени и месте производства такого следственного действия.
Представляется, что это право защитника подозреваемого не приведет к ущемлению интересов органов и должностных лиц, осуществляющих функцию уголовного преследования. Гарантией этого должно служить право лица, производящего расследование, запретить защитнику участие в следственном действии, в котором предполагается использование ранее полученных обвинительных доказательств или усматривается возможность получения сведений, изобличающих подозреваемого в совершении преступления.
Однако решение, запрещающее защитнику участвовать в следственном действии, о производстве которого ходатайствует он сам или его подзащитный, не должно быть произвольным. В соответствии со ст.131 УПК постановление следователя (лица, производящего дознание) об отказе в ходатайстве должно быть мотивированным. Мотивами отказа должны служить доказательства, аргументирующие предположение лица, производящего расследование, о получении информации, свидетельствующей о виновности подозреваемого. Если защитник считает, что отказ следователя не обоснован, он имеет право обжаловать данное решение прокурору (ст. 218 УПК).
Действующее российское уголовно-процессуальное законодательство(ст. 71 УПК) не упоминает защитника в числе субъектов, оценивающих доказательства. Однако в теории уголовного процесса обще признано, что защитник участвует в оценке доказательств, которая не может быть безразличной для следователя, прокурора и суда. Прислушиваясь к суждениям защитника и оценивая их, они получают возможность скорее прийти к правильным выводам и обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела. Тем не менее, и в теории, и на практике значение оценки доказательств за-щитником явно принижено.
Оценка доказательств осуществляется по нескольким признакам: относимости к делу, допустимости, достоверности и достаточности для принятая законных и обоснованных процессуальных решений. Оценка допустимости доказательств выделяется из этих признаков тем, что она касается соблюдения одного из конституционных принципов уголовного процесса — недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона(ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Кроме того, здесь не играет роли внутреннее убеждение как неотъемлемое свойство оценки достоверности и достаточности доказательств. Защитник ставит вопрос о недопустимости доказательства (или доказательств) не на основе внутреннего убеждения в том, что допущены какие-то нарушения закона, а при обнаружении этих нарушений.
На практике такие случаи большей частью возникают при выявлении нарушений следователем (дознавателем) процессуальных правил, регламентирующих собирание и закрепление доказательств. Причем при заявлении защитника о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением процессуальной формы, не имеет значения, что достоверность полученных данных может и не вызывать сомнений. А вот с этим следователи обычно смириться не хотят, а ходатайства и жалобы, в которых указывается на недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением закона, как правило, не удовлетворяют. В практике неоднократно приходится сталкиваться с отсутствием понятых при производстве осмотра места происшествия; проведением в рамках этого следственного действия самого настоящего обыска; с невыполнением правил предъявления для опознания, требующих предоставить возможность опознаваемому занять любое место среди других предъявляемых лиц, и аналогичными “формальными” нарушениями процессуальных правил производства следственных действий. И почти всегда следователи считали такие нарушения незначительными, не препятствующими использовать полученные до-казательства для обоснования обвинения.