Для того, чтобы проиллюстрировать суть проблем, описанных выше, и показать, что прежде, чем вводить шариатское уголовное право на практике, его необходимо реформировать, развить и уточнить. Само собой разумеется, что проблемы, схожие с теми, которые возникали в Судане, возникнут везде, где в современных национальных государствах будет вводиться уголовное шариатское право или совместное существование какой-либо религии и уголовного права. ---
Наиболее значительной датой, связанной с введением в Судане шариатского уголовного права, был сентябрь 1983 г. До этого уголовное право Судана основывалось на британском обычном праве, в том виде, в котором оно было адаптировано в Индии и других британских колониях. Кроме того, как и на протяжении всей суданской истории, во многих частях страны применялось и продолжает применяться местное обычное право.
Я располагаю лишь очень незначительной информацией об уголовном судопроизводстве до 19 века, но могу смело предположить, что исторически сложившаяся модель децентрализованной власти в Судане не могла не отразиться и в этой сфере. Огромная территория и недоступность многих частей страны наряду со сложившейся системой организации населения по племенному и этническому принципу всегда способствовали тому, что управление в Судане было децентрализовано и осуществлялось вождями племен и местными правителями. Объединение страны произошло только после 1821 г., когда страна была завоевана турками и египтянами. Интерес (не такой уж большой) турецко-египетских правителей к делам местных жителей не распространялся за пределы больших городов, где действовали турецко-египетские кодексы, к тому времени уже испытавшие значительное влияние европейского права. Подавляющее же большинство суданцев на протяжении всего турецко-египетского периода жило по местному обычному праву, в мусульманских частях страны подвергшемуся воздействию шариата и до некоторой степени модернизированному им.
Хотя уже к началу 15 столетия большинство населения Судана приняло ислам, шариат не применялся там, как единая юридическая система, за исключением, возможно, лишь период 1884-1894 годов, т.е. периода махдистского государства. А до этого периода шариатское уголовное право, если и применялось, то чисто номинально и зачастую с большой поправкой на местные обычаи. Например, за убийство и нанесение тяжких телесных повреждений часто выплачивалась дийя (штраф), но условия и размер выплаты определялись скорее местными обычаями, чем шариатом.
Муххадад Ахмед "ал-Махди", ("ведомый божественной волей"), начал в 1881 г. религиозно-политическую революцию, целью которой он провозгласил свержение "не-исламского" турецко-египетского режима. В результате ал-Махди и его приемник ал-Халифа (халиф) Абдуллахи постановили строго применять шариат, в том числе и шариатское уголовное право, на всей подконтрольной им территории. Поскольку ал-Махди полагал, что исламская юриспруденция, (фикх), исказила и осквернила чистые исходные принципы шариата, махдистская власть запретила все ссылки на исторические школы основоположников исламского права при интерпретации соответствующих текстов Корана и Сунны. Вместо этого, единственным допустимым источником шариата помимо Корана и Сунны стали считаться декреты самого Ал-Махди[12]. Хотя считалось, что это был период строгого соблюдения шариата, на самом деле махдистское государство применяло свою собственную версию шариата.
Кроме того, на протяжении короткого периода своего существования, это государство переживало бесконечные внутренние смуты, восстания и гражданскую войну, а также постоянные внешние войны. Поэтому у режима просто не было времени и ресурсов, чтобы развить собственные институты и отладить систему уголовного права. Таким образом, опыт махдистского правления не может быть надежной основой для создания современной системы уголовного права.
Завоевание страны в 1898 г. силами Великобритании и Египта имело целью уничтожение остатков махдистского государства. После короткого периода полевых судов в стране были введены принципы английского "общего права" и основанные на них своды законов, с соответствующими изменениями, внесенными в них с учетом опыта Индии. В это время колониальные власти готовили местных суданских специалистов с тем, чтобы они со временем заняли места офицеров полиции и судей.
Хотя после первых лет англо-египетского правления действие этих кодексов формально было распространено на всю территорию Судана, на деле они так и не смогли вытеснить традиционное право в сельских районах и в областях проживания кочевых племен. Когда в 20-х годах нашего века в стране была создана "туземная администрация", в определенных рамках уголовная юрисдикция судов вождей племен и местных правителей была признана официально. т
Не удивительно, что после того как подобная система, включающая элементы традиционного права, была институционально оформлена, объявление в январе 1956 г. политической независимости ничего в этой сфере не изменило. Вскоре после объявления независимости в стране развернулась дискуссия по вопросам о будущем конституционном и правовом строе, но вплоть до 1983 г. никакие реальные шаги в направлении изменения природы и содержания существовавшей ранее правовой системы не делались. Тем не менее, корни того, что можно назвать юридическим государственным переворотом 1983 г. следует искать в политических и прочих процессах, которые начались в стране с 1977 г..
Я не буду рассматривать здесь мотивы и механизм юридического государственного переворота, осуществленного в Судане в 1983 г., который ставил своей целью сделать шариат единственной правовой системой Судана. Нас больше интересуют последствия этого принципиального изменения политического курса для уголовного права Судана. В соответствии с новой политикой тотальной исламизации несколько основных кодексов, такие, как Уголовный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс и Закон о правилах дорожного движения были пересмотрены и заново введены в 1983 г. с тем, чтобы новая версия была основана на шариатских принципах. Первый в стране Закон о порядке дачи свидетельских показаний был введен в это же время для того, чтобы укрепить шариатские правила, вводимые в стране вместо общих принципов британского обычного права применительно к порядку дачи показаний. .
Конечно, некоторые недоработки того, что принято называть сентябрьскими (1983) законами, можно списать на ту поспешность, с которой они принимались под давлением бывшего президента Джафара Нимейри в еще не сформировавшейся новой политической системе; однако, другие недостатки этих законов отражают главные проблемы применения уголовного права шариата в современных условиях. В предлагаемом ниже кратком критическом обзоре некоторых законов 1983 г. я буду делать упор именно на эти сущностные недостатки, так как аналогичные проблемы, судя по всему, будут возникать всегда, когда историческое шариатское уголовное право будет вводиться в современных национальных государствах. Уголовно-процессуальный кодекс 1983 г., в котором вкратце упоминалось о шариатских наказаниях за убийство и нанесение тяжких телесных повреждений, о праве Верховного судьи издавать циркуляры[13], определяющие, какая из исламских правовых школ будет признана для судов эталонной, а также определялся размер дийя (штраф или возмещение), которая должна выплачиваться за убийство или нанесение тяжких телесных повреждений. Во всем остальном УПК явился простым воспроизведением прежнего "светского" Уголовно-процессуального кодекса. В новом кодексе никак не рассматриваются те процедурные вопросы, которые возникают в связи с применением шариатского уголовного права в новых условиях. Например, в кодексе никак не регламентируются отношения между частными лицами, имеющими право требовать компенсацию, и государственными властями в случая убийства или нанесения тяжких телесных повреждений (худуд и джинайят).
Поскольку шариатское уголовное право не развилось в единую систему, весь Уголовный кодекс Судана от 1983 г. был сведен к тому, что в старый Уголовный кодекс были добавлены статьи, определяющие наказание за убийство и причинение тяжких телесных повреждений. Принятые прежде принципы общей уголовной ответственности за преступление, совершенное группой лиц, ответственности за подстрекательство к совершению преступления и за попытку совершения преступления были оставлены без изменений. Более того, при отсутствии шариатских правовых норм, регулирующих право обвиняемого на защиту и определяющих условия освобождения от уголовной ответственности, были приняты прежние правила обеспечения защиты и прежний подход к освобождению от уголовной ответственности без учета принципиальных изменений в природе уголовной ответственности в связи с введением наказания за убийство и причинение тяжких телесных повреждений, и возникающих в этой связи последствий. Например, уголовная ответственность не изменялась в тех случаях, когда преступление было совершено по принуждению или если жертва была согласна идти на возможный риск. ------------------------------------------
Когда шариатские принципы были применены к общим принципам уголовной ответственности, они еще больше запутали ситуацию. Например, статья 49 Уголовного кодекса 1983 г. вместо четко определенного прежде минимального возраста уголовной ответственности расплывчато упоминает о "возрасте половой зрелости". Это выражение, которое используется в исторических трактатах шариата, создает определенные проблемы, так как пубертат - это переходный период в становлении организма, а не какой-то конкретный возраст, который суды должны принимать во внимание при определении уголовной ответственности. ----------------------------------
Кроме того, когда шариатские принципы были включены в статью 64 Уголовного кодекса 1983 г., определяющую какие именно виды наказания могут налагаться в рамках этого кодекса, возникла недопустимая двусмысленность и зависимость от произвола судей. Например, статья 64(3) гласит, что когда в любом из разделов кодекса встречается выражение "тюремное заключение" без указания конкретного срока, это означает тюремное заключение на любой период, который суд сочтет подходящим в данных условиях. Точно также статья 64(8) гласит, что термин "наказание плетьми", упомянутый в любой из статей кодекса без определения числа ударов, может означать любое число ударов от 25 до 100. Такие широкие полномочия судов при вынесении приговора явно восходят к шариатскому принципу (тазир), который вряд ли можно оправдать в современных условиях, так как этот принцип предполагает недопустимо высокую неопределенность и несет в себе угрозу злоупотреблений.
Шариатский подход к карам за убийство также был без предварительной проработки наложен на существовавшие прежде законы об убийстве и о порядке предоставления защиты обвиняемым в этих преступлениях, что опять таки привело к некоторой двусмысленности. Например, статья 252 гласит, что преступления, называемые в кодексе термином катл амд гхила, точного определения которого кодекс не дает, должны караться смертной казнью. Хотя в исламских трактатах по юриспруденции этим термином пользуются для обозначения отдельных видов убийства с отягощающими обстоятельствами, там также не дается четкого определения того, что именно понимается под этим преступлением. Точно также использование шариатских категорий при определении наказания за убийство дает неожиданные результаты. Например, кодекс признает, что провокация со стороны жертвы или добровольное согласие на смерть может частично служить оправданием и тогда убийство следует рассматривать как полу-убийство (катл шипх амд). Это плохо соотносится с исламским религиозным подходом. -------------------------------------------
Не проработанность шариатского подхода к хадд хараба или кат ал-тарик также весьма ощутима; это видно из того, что в соответствии с Уголовным кодексом 1983 г., под этот хадд подводятся многочисленные другие преступления. Кроме применения шариатских наказаний за этот хадд по отношению к грабежам и подобным преступлениям, как они определялись предыдущим кодексом, кодекс 1983 г. применяет эти наказания и по отношению к множеству других преступлений, не связанных ни с захватом силой чужой собственности, ни с использованием силы против государства или частных лиц. Возможно, широкое толкование этого хадда связано с представлением о том, что подобное поведение представляет собой "нечестие". Однако, если мы учтем, что наказанием за этот хадд, как сказано в стихе 5:33 Корана, должна быть либо смертная казнь, либо распятие, либо отсечение правой руки и левой ноги (перекрестная ампутация), либо изгнание, станет очевидно, насколько важно максимально ограничить применение этой статьи. Однако отсутствие четкого определения подобных преступлений в рамках шариата позволяет относить к их числу огромное количество всевозможных правонарушений.
Уголовный кодекс 1983 г. также высвечивает те проблемы, которые возникают в связи с применением наказания к не мусульманам. Во-первых, шариатское наказание за кражу (худудсарика), (кат ал-тарик) и недоказанное обвинение в прелюбодеянии (казф) распространяется на всех преступников, независимо от их веры и религиозной принадлежности. И здесь мы опять возвращаемся к определенным вопросам обоснования, которых касались ранее. Остается вопрос: почему не мусульмане должны подвергаться строгим и жестоким наказаниям, продиктованным религиозными верованиями мусульман?--------------------------------------
Признавая отчасти правомерность таких сомнений, наказание за преступление - прелюбодеяние (зина) кодекс определяет в зависимости от религиозной принадлежности преступников. В соответствии с шариатским подходом, в статье 318 Уголовного кодекса 1983 г. говорится, что шариатское наказание за прелюбодеяние не будет применяться к лицам, "божественная религия" которых предполагает другое наказание за это преступление. В этом случае преступник будет наказан в соответствии с законами собственной веры. Если же религия преступника не предусматривает наказания за это преступление, его нельзя присудить более, чем к 8-10 ударам плетьми и штрафу или к тюремному заключению сроком более, чем на 1 год.===================================
Данный раздел уголовного кодекса вызывает серьезные проблемы. Поскольку там не дается определения того, что можно считать "божественной религией", встает вопрос: на основании каких критериев можно определить есть ли у преступника эта "божественная религия"? Должен ли на этот вопрос ответить суд, используя собственные (видимо шариатские) критерии определения того, что есть "божественная религия", или на этот вопрос может ответить сам преступник, исходя из собственной веры? Точно также непонятно, каким образом на основании "божественной религии" преступника следует определять наказание за прелюбодеяние. Будет ли это наказание определяться шариатским судом на основании, видимо, шариатских источников, или наказание будет определяться религиозными авторитетами собственной "божественной веры" преступника. --- -------- ---------------------------------------------------
Другая проблема возникает, когда кодекс пытается завуалировать шариатскую дискриминацию на основании религии в отношении преступников не имеющих мусульманской религии. Согласно юристам-основоположникам, наказание имеет место только, если жертва - мусульманин. Бездоказательные обвинения в прелюбодеянии не мусульманина может быть наказано на основании шариатских принципов наказания - тазира, но не как уголовное преступление. Конечно при такой системе о правовом государстве говорить не приходится. Основание этого правила шариата - в том, что не мусульманин не обладает качеством "ихсан" (моральной чистоты). Такое обоснование, естественно, оскорбительно для не мусульман. И уголовный кодекс при определении преступления в статье 433 не делает различий между мусульманами и не мусульманами, но зато делает их в статье 434 при определении наказания. Но дискриминация на основании религии одинаково неконституционна, относится ли она к определению преступления, или к определению наказания за него..-----------------------------------------------------------------
Неудачная попытка кодекса избежать не конституционности в связи с риддой (отступничеством) приводит к другой не конституционности. Хотя кодекс прямо не определяет наказание за отступничество, статья ч.3ст.458 говорит, что отсутствие такого определения не исключает применение шариатского наказания за любой проступок (хадд). Поскольку отступничество - единственный хадд, который прямо не упоминается в кодексе, смысл статьи - дать возможность наказывать за него, не упоминая его имени. Такую интерпретацию и применила подсекция Специального Аппеляционного Суда по уголовным делам, подтвердив смертный приговор за отступничество Устазу Махмуду Мохаммеду Тахе в январе 1985 г.. Это - прямое нарушения принципа законности, поскольку наказание (и наказание смертной казнью) накладывается за преступление, не определенное в кодексе. Я уже не говорю о том, что такое наказание противоречит основному праву на свободу религии. ------------------------------------
Можно утверждать и о не конституционности суданского Акта о порядке дачи свидетельских показаний от 1983 г., где вводится шариатская дискриминация на основании религии и пола. Хотя статья 27 акта говорит, что свидетелем может быть любой нормальный человек, который знает относящиеся к делу факты, ряд других статей этого акта фактически отрицают это право для не мусульман и женщин. Статьи 77 и 78 вводят дискриминацию не мусульман и женщин при свидетельстве по делам худуд. Статья 81 гласит, что ни одна статья данного акта не может интерпретироваться так, чтобы она оказалась противоречащей шариату. Так, несмотря на неопределенно-нейтральный текст статьи 27, свидетельские показания оцениваются актом в соответствии с шариатом. Эти проблемы, возникшие в связи с последними реформами в правовой системе Судана, призванными усилить роль шариатских принципов в уголовном праве, будут возникать в любой стране, которая попытается ввести шариатское уголовное право, не решив предварительно те проблемы, о которых я говорил выше. Было бы полезно также упомянуть о человеческом и политическом измерении суданского опыта. Еще раз следует подчеркнуть, что суданский опыт может служить ясной и четкой иллюстрацией этого человеческого и политического измерения, и что сложившаяся ситуация может быть характерна не только для уголовного права Судана. В дальнейшем я буду рассматривать ситуацию, сложившеюся в Чеченской Республике Ичкерия, уголовный кодекс которой, принятый в 1996г. являлся точной копией Уголовного кодекса Судана. Поэтому на изучение этой проблемы, я посвятил большую часть дипломной работы.