§2.Условия правомерности необходимой обороны.
А) Относящиеся к посягательству.
Условия, при которых защитительные действия признаются правомерными, а сама защита - необходимой обороной в уголовно-правовой литературе общепринято делить на две группы:
1.Условия правомерности, относящиеся к посягательству.
2.Условия правомерности, относящиеся к защите. Такого деления придерживаются многие учёные-правоведы: А.А. Пионтковский,Б.А. Куринов[40],Е.А. Фролов[41] и другие.
С таким делением условий не согласенИ.С. Тишкевич, который пишет: «Деление условий правомерности оборонительных действий не две группы (относящиеся к нападению и относящиеся к защите), столь распространенное в литературе несколько искусственно. Поскольку мы говорим об условиях правомерности обороны, то все они относятся именно к ней, т.е. характеризуют её как дозволенное законом действие по пресечению общественно опасного посягательства».[42]
Несколько иного взгляда придерживаетсяТ.Г. Шавгулидзе. Он пишет: «Господствующее в теории советского уголовного права выделение условий необходимой обороны, нам кажется не совсем точным. Из этого деления вытекает, будто существуют условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, и условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите. В действительности, посягательство, вызывающее право необходимой обороны, является общественно опасным, поэтому не совсем точно говорить «об условиях правомерности необходимой обороны, относящихся к посягательству.» По нашему мнению условия, существование которых придает обороне правомерный характер, следует именовать не условиями правомерности, относящимися к посягательству, а условиями возникновения и прекращения состояния необходимой обороны[43].Из приведённой цитаты можно сделать вывод, что Т. Г. Шавгулидзе пытается подменить термин «условия правомерности» на «условия возникновения и прекращения состояния необходимой обороны.» Однако, как И.С. Тишкевич, так Т.Г. Шавгулидзе не решают вопроса классификации. А поэтому в дальнейшем, при изложении работы, мы будем придерживаться деления, которое предлагают большинство учёных-правоведов.
1. Общественная опасность посягательства
В соответствии с законом, (ст.37 УК РФ), обязательным условием возникновения права на необходимую оборону является наличие общественно опасного посягательства на какие-либо охраняемые законодательством объекты: интересы государства, общественные интересы, личность или права обороняющегося или другого лица. Таким образом, состояние необходимой обороны возникает у любого гражданина, если у него на глазах происходит общественно опасное посягательство.
Для правильного понимания условий и пределов необходимой обороны, а также признаков наказуемого в уголовном порядке превышения этих пределов, нужно, прежде всего, уяснитьпонятие «посягательства».
Закон не раскрывает формы общественно опасного посягательства, которое служит основанием необходимой обороны.
В нашей литературе было высказано мнение о том, «что необходимая оборона возможна только против таких общественно опасных действий, которые имеют характер нападения».[44]
З.А. Вышинская даже попыталась дать определение понятия нападения: «Нападение имеет место в тех случаях, когда общественно опасное посягательство осуществляется непосредственно путём насильственного действия и преследует цель лишать потерпевшего возможности сопротивляться и таким образом позволить осуществить намерение нападающего».[45]
Но И.С. Тишкевич считает данное определение неточным, так как преступное нападение «... может выразиться не только в применении физического или психического насилия к кому-либо, но и в посягательстве на тот или иной объект с целью его уничтожения или повреждения, похищения имущества или документов и т.п.»[46]
Наиболее аргументированным нам представляется взгляд Н.Н. Паше-Озерского. Он считает термин «нападение» вообще неприемлемым: «... Только весьма условно можно назвать «нападением» нарушение лицом государственной границы СССР, антисоветскую агитацию и пропаганду, кражу общественного или личного имущества. А между тем, против всех этих общественно-опасных действий вполне возможна и допустима необходимая оборона.»[47] Поэтому наиболее приемлемым нам представляется термин «посягательство», т.к. термин «нападение» не охватывает всех общественно опасных действий против которых допустима необходимая оборона.
Посягательство, наличие которого является непременным условием необходимой обороны, выражается, как правило, в определенном деянии человека.
В уголовно-правовой литературе существует мнение И.И. Слуцкого о том, что «не только теоретически, но и практически возможна оборона против преступного бездействия.»[48] Это мнение разделяет полностью и Т.Г. Шавгулидзе, которыйисходит из того, что "бездействие может состоять в причинной связи с общественно опасным последствием...»[49]
Против существующих мнений о том, что необходимая оборона допустима и от преступного бездействия, на наш взгляд, совершенно правильно выступил И.С. Тишкевич, который считает, что правила о необходимой обороне не могут применяться к случаям пресечения преступления выражающегося в бездействии.[50]
Указанную точку зрения разделяют многие учёные правоведы, так, например, В.Ф. Кириченко[51], Н.Н. Паше-Озерский[52] и ряд других авторов.
Нельзя не согласиться с мнением В. Ткаченко, который пишет, что при необходимый обороне цель защиты общественных отношений достигается путём приведения посягающего в такое состояние, при котором он физически не сможет продолжить нападение. Если посягательство проявляется в бездействии, то принуждение посягающего к выполнению правовой обязанности путём причинения ему вреда способно лишить его возможности выполнить требуемые от него действия.[53]
К тому же, российская судебная практика не знает ни одного случая необходимой обороны против бездействия. Поэтому мы склонны отрицать возможность допущения необходимой обороны против посягательства в форме бездействия.
Говоря об общественной опасности посягательства, необходимо решить вопрос о том, должно ли оно быть ещё непременно преступным ? Ибо возможны случаи, когда посягательство по тем или иным субъективным основаниям не является преступным (нападение со стороны невменяемого или не достигшего возраста с которого возможно привлечение к уголовной ответственности). «Тем не менее, - как справедливо отмечает А.А. Пионтковский,- во всех этих случаях против такого посягательства допустима необходимая оборона».[54] Указанную точку зрения разделяет также и Н.Н. Паше-Озерский.[55]