Судейская коллегия по уголовным делам областного суда приговор оставила без изменения. Заместитель Председателя Верховного суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений в части осуждения Шварца по пункту «б» ч.2 ст.158, ч.2 ст.325 УК РФ и прекращении дела в этой части.
Президиум Тюменского областного суда 2 июля 1999 г. протест удовлетворил, указав следующее.
Допрошенный в ходе предварительного следствия Шварц, показал, что в результате распития спиртных напитков потерпевший опьянел и лег спать, Шварц решил воспользоваться данной ситуацией и съездить к родственникам, завладев автомобилем Плесовских, а затем по приезду вернуть машину законному владельцу, для чего взял ключи и документы, находившиеся в сумке потерпевшего (в последствии он добровольно вернул потерпевшему автомобиль и документы).
Как пояснил в судебном заседании потерпевший 19 сентября 1998 года он, и Шварц распивали спиртные напитки, при этом Шварц видел, как он положил на холодильник сумку с документами и ключами от машины. Затем он уснул, а когда проснулся, обнаружил, что его автомашины нет у подъезда сумки на холодильнике так же не оказалось. Потерпевший подтвердил возврат Шварцем похищенного.
При таких обстоятельствах вывод суда о наличии в действиях осужденного признаков хищения чужого имущества, а так же похищения документов не обоснован, поскольку Шварц завладев автомобилем потерпевшего без цели хищения, желая временно воспользоваться им, не имел умысла обратить машину и вещи в свою собственность.
С учетом изложенного приговор и определение кассационной инстанции в части осуждения Шварца по пункту «б» ч.2 ст. 158 и ч.2 ст.325 УКРФ отменены президиумом Тюменского областного суда и дело прекращено за отсутствием состава преступления, признано считать Шварца осужденным по пункту «б» ч.2 ст. 166 УК РФ.1
По общему правилу, субъект кражи общий. Во-первых им должно быть физическое лицо. Во-вторых, необходимым признаком субъекта преступления является вменяемость, т.е. наличие достаточного психического здоровья, при котором лицо способно понимать характер своих действий и их последствий и руководить своим поведением и, наконец, достижение возраста уголовной ответственности. Уголовную ответственность в форме кражи могут нести лица, достигшие к моменту совершения преступления 14-ти летнего возраста.
Глава II
Квалифицированные и особо квалифицированные виды кражи.
§1.Квалифицированные виды кражи.
а. Группой лиц по предварительному сговору.
Статья 158 УК РФ предусматривает три вида краж: простая ч.1 ст. 158 УК, квалифицированная ч.2 и особо квалифицированная ч.3.
В настоящей главе речь пойдет о квалифицированных видах кражи.
Под хищением по предварительному сговору группой лиц следует понимать такое хищение, в совершении которого участвовало двое или более лиц, предварительно договорившихся о совместном его совершении.1 Под предварительным соглашением понимается сговор до начала выполнения действий, составляющих объективную сторону преступления, т.е. до начала выполнения деяний, предусмотренных статьей Особенной части УК, хотя бы одним лицом.2
Предварительный сговор имеет место, когда участники договариваются о совместном совершении преступления (ч.2 ст. 35), в результате чего становятся известными не только общие сведения о готовящемся преступлении, но и некоторые обстоятельства их будущей преступной деятельности. Сговор может быть в словесной, письменной форме. Очень редко в результате конклюдентных действий (молчаливое согласие). Чаще всего такой сговор характеризуется уяснением объекта и предмета преступления иногда способом посягательства.
Если сговор на совместное совершение преступления возник в процессе непосредственного изъятия имущества, он утрачивает свойство «предварительности» и, следовательно, исключает рассматриваемый квалифицирующий кражу признак. В этом случае каждый из соисполнителей будет нести ответственность за те преступные действия, которые он сам непосредственно совершил.3
В законе говориться не о любом соучастии по предварительному сговору, а о совершении преступления по предварительному сговору группой лиц, что обязывает установить соисполнительство, т.е. непосредственное участие всех в выполнении объективной стороны преступления, сложное соучастие с юридическим распределением ролей не образует данной квалифицирующий признак.
В постановлении от 11 июля 1972 года «О судебной практике по делам о хищении государственного имущества». Пленум Верховного Суда СССР указывал, что под хищением, совершенным по предварительному сговору группой лиц, следует понимать такое хищение, в котором участвовало двое или более лиц, заранее договорившихся о совместном его совершении», а не об оказании, например, содействия исполнителю путем предоставления орудий преступления, плана объекта, расположения в них хранилищ товарно-материальных ценностей и т.п.. В состав группы лиц по предварительному сговору могут, таким образом, входить только соисполнители.
При краже возможны обе разновидности соисполнительства. При параллельном все участники группы параллельно во времени и пространстве выполняют объективную сторону хищения полностью или частично. При последовательном объективная сторона хищения делиться участниками группы на несколько этапов, и каждый выполняет свой этап.
Соучастник в виде подстрекателя, пособника, организатора, не принимавшего непосредственного участия в изъятии имущества, групповой кражи несет ответственность по ст.33 ч.2 ст.158 УК РФ.1
Группу лиц по предварительному сговору могут образовать только лица, подлежащие уголовной ответственности. Невменяемые и лица, не достигшие возраста уголовной ответственности, в нашем случае 14 лет, в состав группы юридически, т.е. с точки зрения требований уголовного закона входить не могут, хотя бы фактически они непосредственно и участвовали в тайном изъятии чужого имущества.
б. Неоднократно
Кража совершенная неоднократно. Прежде всего здесь необходимо доказать общие признаки множественности. Во-первых, единство субъекта, т.е. во всех эпизодах хищения должен фигурировать один субъект. Во-вторых, он должен совершить как минимум два правонарушения. В-третьих, каждое из них уголовно наказуемо. В-четвертых, каждое из совершенных преступлений образует самостоятельный состав преступления. В-пятых, для квалификации действий виновного по п.б. ч.2 ст.158 УК РФ необходимо, чтобы судимость была не снята и не погашена, а срок давности привлечения к уголовной ответственности за предшествующие преступления, указанное в примечании к ст.158 УК РФ, не истек.
На момент предъявления обвинения следствию было известно, что по другому делу лицо так же привлекается к уголовной ответственности за аналогичное преступление. Однако суд не мог признать лицо виновным в совершении преступления по признаку, неоднократность; поскольку дела не были соединены в одно производство, не имелось в отношении этого лица и вступившего в законную силу обвинительного приговора.2
В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» от 25 апреля 1995 г. №5 при оценке имеющейся у виновного судимости в качестве признака, образующего виновность совершения преступления, судам следует иметь в виду, с перечисленными в примечании к статье 158 УК статьями УК повторность может создавать и судимость за аналогичные преступления, которые предусматривались соответствующими статьями УК в ранее действовавшей редакции.
Судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство в соответствии со статьей 76 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским семейным и уголовным делам стран-участниц СНГ от 22 января 1993 г.1
Кроме общих признаков множественности, неоднократность имеет ряд специфических. Первый характеризует преступления, образующие неоднократность. В соответствии со ст.16 УК неоднократность чаще всего образуют тождественные преступления, т.е. полностью совпадающие по всем основным юридическим признакам. Например, две кражи. Кроме того, неоднократность образуют однородные преступления, предусмотренные разными статьями УК либо разными частями одной статьи УК. Согласно примечанию к ст. 158 УК неоднократность для хищений образуют не только любые формы и виды хищения, но и иные преступления против собственности, а так же преступления, предусмотренные другими главами УК РФ: ст. 209, 221, 226 и 229. Неоднократность хищений можно подразделить на два вида. Первый – неоднократность, связанная с предшествующей судимостью. Лицо было ранее осуждено за одно из преступлений, предусмотренных в примечании ст. 158 УК, и в пределах срока погашения судимости совершает новое хищение либо вымогательство. Следует отметить, что в данном случае неоднократность ни чем не отличается от рецидива предусмотренной ст. 18 УК. К сожалению, законодатель повторил ошибки моих предшественников, не разграничив четко неоднократность, связанную с предшествующей судимостью, и рецидив. Данное смешение понятий и раньше порождало значительные сложности, но в основном только теоретического характера. Сейчас же это породит серьезную правоприменительную проблему. Поскольку неоднократность преступлений является квалифицирующим признаков всех форм хищения, законодатель при конструировании санкций статей уже учел повышенную общественную опасность данного вида множественности. В то же время, согласно ст. 68 УК, рецидив преступлений должен влечь фиксированное повышение наказания. В том случае если неоднократность хищений связана с предшествующей судимостью, должен ли суд назначать наказание с учетом положений ст. 68 УК? С одной стороны, должен, поскольку квалифицирующим признаком является неоднократность, а не рецидив с другой стороны, не должен, поскольку неоднократность связана с предшествующей судимостью, а дважды учитывать один и тот же признак в качестве отягчающего нельзя. Второй вид – неоднократность, не связанная с предшествующей судимостью. В этом случае субъект совершает два или более хищений в пределах сроков давности привлечения к уголовной ответственности, ни за одно он к уголовной ответственности не привлекался. Данный вид неоднократности имеет два варианта: тождественная или смешанная неоднократность. При тождественнойнеоднократности совершается два или более эпизода юридически тождественного хищения (например, несколько краж, каждая из которых, взятая сама по себе, образует ч.1 ст. 158 УК). Действия виновного в этой ситуации полностью охватываются п. «б» ч. 2 ст. 158 УК. Каждый из совершенных эпизодов самостоятельной уголовно правовой оценки не требует. Смешанную неоднократность образуют два или более эпизодов хищения, предусмотренных: а) разными статьями Уголовного кодекса (кража и грабеж); б) разными частями одной статьи Уголовного кодекса (кража в крупных размерах и простая кража); в) хищения, законченные на разных стадиях преступной деятельности (когда одна кража была оконченной, а вторая прервана на стадии покушения или приготовления, или на оборот); г) хищения, в которых лицо выполняло различные юридические роли (в одном случае было исполнителем, а в другом пособником, подстрекателем либо организатором). Не однократность называется смешанной, поскольку при ней возникает два вида множественности: совокупность и неоднократность. Это влияет на квалификацию хищений: действия виновного следует квалифицировать по совокупности двух статей, но второе преступление еще и с учетом неоднократности. Неоднократность хищений необходимо отличать от продолжаемого хищения, которое является единым преступлением. Продолжаемым хищением признается неоднократное незаконное безвозмездное изъятие имущества, складывающееся из ряда тождественных преступных действий, имеющих общую роль и охватываемых единым умыслом виновного. Как видно из определения, неоднократные и продолжаемые хищения имеют сходство в объективной стороне преступления (и в том, и в другом совершаются два или более самостоятельных актов), поэтому отграничить их бывает достаточно сложно. Выделим признаки продолжаемого хищения. Прежде всего, это ряд тождественных действий, т.е. несколько хищений, совершаемых одним способом. Изъятие имущества разными способами (кража в одном случае и грабеж – в другом) свидетельствует о неоднократности. В продолжаемом хищении все эпизоды, как уже говорилось, объединены единым умыслом, который возник до начала совершения первого из ряда преступных эпизодов. При этом умысел может быть конкретизированным и неконкретизированным. В первом случае лицо намеревается похитить определенную денежную сумму или определенную вещь по частям. Во втором ставит перед собой цель систематически совершать хищения в течение определенного времени. Таковы присвоения или растрата, совершаемые материально ответственными лицами. Например, работники предприятий торговли или общественного питания ежедневно присваивают вверенные им продукты питания на небольшую сумму, намереваясь делать это до тех пор, пока сохраняется благоприятная ситуация. Неопределенный умысел характерен так же для мошеннических хищений путем незаконного получения пенсий, пособия по безработице и других выплат, производимых на основании подложных документов. Таким образом, единство умысла является главным, решающим признаком продолжаемого преступления. Именно он позволяет отграничивать продолжаемое хищение от неоднократного, ибо при неоднократности умысел в каждом эпизоде возникает самостоятельно и не связан с предыдущими и последующими эпизодами. Кроме двух главных продолжаемое хищение характеризуется такими объективными признаками, как единство источника, из которого изымается имущество, и незначительный промежуток времени между отдельными эпизодами.