На наш погляд, суспільну небезпеку варто розділити на ступінь небезпеки діяння і ступінь небезпеки особистості. Небезпека діяння залежить від місця, часу, способу, обстановки його вчинення, а ступінь суспільної небезпеки завжди підвищується з підвищенням небезпеки злочину.
Основним розміром, що визначає суспільну небезпеку, є реальний збиток (шкода), заподіяний злочином або наявність реальної небезпеки його настання.
Характер суспільної небезпеки визначається суспільними відносинами, на які посягає злочинець, а ступінь небезпеки залежить від ряду чинників: ваги наслідків, форми вини, особливостей посягання і суб'єкта злочину.
Характерним є те, що суспільно небезпечне посягання повинно бути об'єктивно суспільно небезпечним. По іншому необхідно розглядати випадки заподіяння шкоди для захисту від суспільно небезпечного посягання тварині, приналежній тій або іншій особі. При необхідній обороні джерелом посягання є тільки злочинні дії суб’єкта злочину, тобто фізичної осудної особи, що досягла віку кримінальної відповідальності, однієї або декількох, тому захист від нападу тварин не можна вважати необхідною обороною. Дані дії повинні розглядатися по правилам про крайню необхідність (ст. 39 КК України). Однак у тих випадках, коли власник тварини використовує його як знаряддя нападу, заподіяння шкоди тварині, що нападає, є заподіянням майнової шкоди власнику тварини, тому скоєна при цих умовах дія є актом необхідної оборони і цілком підпадає під правила, регулюючі правомірність необхідної оборони.
Суспільну небезпеку посягання, від якого можлива необхідна оборона характеризує також активність протиправних дій правопорушника. Оборона насамперед неприпустима проти посягань, які відбуваються шляхом пасивної поведінки. Вона навряд чи буде можлива проти діянь, що відразу не ведуть до настання фізичної, матеріальної або іншої шкоди, тому що діяння і настання наслідків віддалені один від одного у часі і заподіянню шкоди можна запобігти іншими способами. До таких діянь відносяться контрабанда, дача помилкових показань, обман споживачів тощо. Підставою необхідної оборони є такі посягання, що негайно і неминуче можуть спричинити заподіяння шкоди суспільним відносинам: замах на убивство, зґвалтування, розбій, хуліганство тощо.
Говорячи про злочин як підставу необхідної оборони, слід зазначити, що їм може бути не тільки навмисне діяння. Громадянам звичайно доводиться захищатися від навмисних посягань, але необережне посягання на той або інший об'єкт, що має характер злочинного нападу, має ті ж ознаки, що і умисне суспільно небезпечне посягання, тому здатне створити ситуацію, за умов якої допускається використання права на необхідну оборону.
Таким чином, суспільна небезпека посягання, проти якого можливо застосування права людини на необхідну оборону, характеризується настанням суспільно небезпечних наслідків або їх реальною можливістю настання, об’єктивним характером небезпечності вчинених активних дій, що за своєю суб’єктивною стороною можуть бути як навмисні, так і необережні.
2.2. Посягання повинно бути наявним та дійсним.
Стан необхідної оборони виникає не лише в момент суспільно небезпечного посягання, але і при наявності реальної погрози заподіяння шкоди тому, хто обороняється11.
Таким чином, для визнання акта оборони правомірним не можна вимагати, щоб напад обов'язково вже почався. Напад є наявним, коли була безпосередня погроза нападу.
Оборона неприпустима також і проти вже закінченого нападу, тобто нападу, що явно припинився, не будучи доведений до кінця, або нападу, що уже цілком здійснено. В такому аспекті захисні пристосування не можуть розглядатися як необхідна оборона, тому що вони встановлюються в момент, коли суспільно небезпечного посягання або реальної погрози його вчинення не було, тобто відсутня ознака наявності посягання. Якщо шкода, що заподіяла, бажав розправитися з правопорушником, помститися йому за зроблені раніше аналогічні злочинні дії, правила про необхідну оборону не повинні застосовуватися; в наявності акт помсти, а не оборони, і винний підлягає відповідальності за зроблений їм злочин на загальних засадах12.
Таким чином, право на захист не може існувати необмежений час. Спізнілий захист, як і передчасний, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди тому, хто нападав. Право на оборону не виключається, якщо суспільно небезпечне посягання припинене лише на невеликий час, і він може поновитися негайно і зненацька, у будь-який момент13 . Наразі той, хто обороняється вправі продовжувати захист, якщо він не знає, закінчився напад або ні, тобто якщо обстановка посягання не виключає можливості його продовження.
Вчинені у стані необхідної оборони дії тоді усувають суспільну небезпеку вчиненого, коли обстановка суспільно небезпечного нападу була реальною, існуючою у дійсності, а не тільки в уяві суб'єкта. Ознака дійсності посягання означає його реальність. Ця вимога відповідає закону і має фактичне значення для випадків так називаної уявної оборони. Уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання (ч. 1 ст. 37 КК України).
Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свогоприпущення.
Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч. 3 ст. 37 КК України).
Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає відповідальності за заподіяння шкоди через необережність.
У цьому відношенні характерною є справа Чуднова, керівника групи з розшуку та затриманню злочинців, які втекли з-під варти, винних у вбивстві Соколової.
Чуднов був попереджений про те, що втекли небезпечні злочинці, засуджені до тривалих строків позбавлення волі за чисельні вбивства. Проходячи вночі вздовж города, Чуднов почув слова погрози та без будь-якого попередження був обстріляний з будки, що знаходилась у городі. Чуднов та особи, які його супроводжували, вирішили, що в них стріляють розшукувані злочинці. У відповідь Чуднов також вистрілив, добросовісно помиляючись, що злочинці здійснюють озброєний опір. У такому разі Чуднов за статутом мав право застосувати зброю без попередження. Виявилось, стріляло подружжя Соколових, які охороняли свій город.
Таким чином, вся обстановка події давала Чуднову достатньо підстав вважати, що він зазнає реального нападу, і він не усвідомлював і не міг усвідомити помилковості свого перепущення.
Саме тому Верховний Суд СРСР скасував вирок обласного суду, що засудив Чуднова за навмисне вбивство. Були скасовані і всі інші судові рішення. Справа була закрита та визнано, що Чуднов не може нести відповідальності за акт уявної оборони у силу свого добросовісної помилки, викликаної неправомірною поведінкою потерпілого16.
Якщо особа заподіює шкода, не усвідомлюючи нереальності уявності посягання, але за обставинами справи повинна була і могла це усвідомлювати, дії такої особи підлягають кваліфікації по статтях кримінального кодексу17.
Отже, уявна оборона є результатом сумлінної помилки того, хто обороняється, про наявність, реальність чи дійсність суспільно небезпечного нападу, тому відповідальність за уявну оборону визначається в залежності від наявності або відсутності вини такої особи.
РОЗДІЛ 3. ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОМІРНОСТІ ЗАХИСТУ ВІД СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНОГО ПОСЯГАННЯ ПРИ НЕОБХІДНІЙ ОБОРОНІ.
Захист яких-небудь інтересів шляхом заподіяння шкоди не нападаючому, а третім особам не є актом необхідної оборони. При здійсненні акта необхідної оборони не потрібно, щоб у результаті захисту шкода була заподіяна особі нападаючого. Шкода може бути заподіяний і його майновим інтересам. Захист при здійсненні акта необхідної оборони може виражатися в різноманітних формах заподіяння шкоди нападаючому: у позбавленні життя, заподіянні тяжких або легких тілесних ушкоджень, нанесенні ударів, у позбавленні волі, у знищенні, пошкодженні майна, за допомогою якого відбувається злочинне посягання на потерпілого, в ушкодженні майна (наприклад, костюма), що було пов'язано з заподіянням шкоди особі нападаючого. Звичайно здійснення необхідної оборони безпосередньо пов'язано з заподіянням тієї або іншої шкоди особі нападаючого.
Особливістю захисту при необхідній обороні є його активний характер, що виражається в заподіянні шкоди нападаючому. Тому захист, що виражається лише у відбитті нападу, відбитті наносимого удару, не є ще здійсненням права необхідної оборони18. Заподіяння шкоди третій особі виключає в діях особи, що обороняється, необхідну оборону і мова може піти про крайню необхідність (дивись додаток №1).
Таким чином, у законі говориться про заподіяння шкоди особі, що посягає, але саме посягання не пов'язується жорстко з поведінкою тільки однієї людини.