Уголовный же кодекс РФ в ст. 146, напротив, оперирует понятием «ущерб», что характерно и для преступлений в сфере экономической деятельности, а точнее «крупный ущерб» (гл.22 УК РФ).
5. О крупном ущербе в уголовном праве
применительно к ч. I ст. 146 УК РФ
Отечественное уголовное законодательство придерживается правоустановления о том, что недопустимо использовать I аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст. 169 п. 2, ст. 171 п. 1, ст. 172 п. 1, ст. 173, 177, 180 и т.д.) и составляющий более 500 МРОТ для физических лиц и более 2500 МРОТ для организаций, механически брать из ст. 177 УК РФ6 и переносить на состав ст. 146 УК РФ. Таким же образом, нельзя размер крупного ущерба, обозначенный в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ «Кража», в 500 МРОТ аналогично использовать применительно к диспозиции ст. 146 УК для определения размера крупного ущерба.
Отечественное уголовное законодательство придерживается правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст.169 п. 2, ст. 171 п. 1).
Между тем, отдельные суды общей юрисдикции не признают крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МРОТ. Другие суды также считают, что с учетом товарооборота видеокомпании «X» нельзя признать для нее крупным ущербом ущерб, равный в 50 МРОТ. Отдельные суды России трактуют «крупный ущерб», как ущерб, равный 500 МРОТ. Таковы полярные решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании крупного ущерба по признакам ст. 146 У К РФ.
Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть признана сумма, эквивалентная 50 МРОТ, ибо сумма в 10 МРОТ для правообладателя (не гражданина, а видеокомпании, а равно и представителя (дилера) такой видеокомпании) не является в действительности «крупным ущербом». Она может быть взыскана в гражданско-правовом порядке.
Но явно несправедливым будет решение, а равно приговор суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более МРОТ для какого-либо правообладателя. При этом такой суд голословно указывает в приговоре: «Нет оснований расценивать ущерб, равный 20 тысяч рублей, как ущерб крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя исчисляется более чем в 200 тысяч рублей». Такой «приговор» только дискредитирует отдельные судебные органы.
В том же случае, если у продавца изымается контрафактной продукции на весьма значительную сумму (например, от 400 до 500 МРОТ), можно с уверенностью говорить о том, что данное лицо ведет по своей сути промысел, которым нарушает авторские или смежные права, в чем заключается повышенная общественная опасность содеянного.
Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 «Закона» о том, что обладатели исключительныхавторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:
1) признания прав;
2) восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;
3) возмещения убытков, включая упущенную выгоду;
4) взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков',
5) выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МРОТ, устанавливаемых законодательством РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода;
6) принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.
Меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.
Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 «Закона» речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладателю, не подлежат защите по правилам ст. 49 «Закона».
Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть доказан?! Это — главный вопрос объективной стороны диспозиции ч. I ст. 146 УК РФ.
В силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. I ст. 146 УК РФ относится к делам частного-публичного обвинения. Поэтому дела данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению потерпевшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это — автор, правообладатель либо его законный представитель (доверенное лицо). Исключением из этого правила является тот случай, когда дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по такому делу не в состоянии защитить свои права и законные интересы, — тогда прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Однако во всех этих случаях возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым.
В среде следственных работников, расследующих уголовные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК РФ, бытует предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) последнего. Это предубеждение в корне неверно. Действительно, правообладатель может и должен представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы «вывести» конечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество контрафактных произведений. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться только целым комплексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 «Закона» следователь и орган дознания обязаны принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложения ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях — путем изъятия и передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, относится характер и размер ущерба, причиненного преступлением (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя.
Итак, правообладатель, чьи авторские (смежные) права были нарушены, в силу п. 1 ст. 49 «Закона» может выбрать любую из мер защиты нарушенных прав:
* возмещение убытков, включая упущенную выгоду;
* взыскание в свою пользу дохода, который получил правонарушитель;
* компенсацию в сумме от 10 до 50 000 МРОТ вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Это — общий принцип подсчета ущерба, причиненного правообладателю. Между тем, существует и частный случай подсчета ущерба (убытков), нанесенных правообладателю. Он заключается в исчислении суммы убытков по принципу «один к одному», то есть каждая контрафактная копия, по крайней мере, приводит к срыву легальной продажи одного экземпляра лицензионного видео-, и (или) аудиопроизведения.
В судебной практике России, исходя из положения ч. 1 п. 3 ст. 37 «Закона» о том, что правообладатель (исполнитель) имеет исключительное право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения (т.е. по указанному выше принципу: «один к одному»), считается, что ущерб в размере 100 МРОТ за использование одного контрафактного экземпляра аудиовизуального произведения (видеофильма), принесенный правообладателю, представляется разумным и обоснованным.
Целесообразно отметить и такой факт. Оценка ущерба по специальной методике в виде убытков, в т.ч. и неполученного дохода, производится еще и по результатам заключения комплексной товароведческой и контрафактной экспертизы (см, (§6 главы 6 данного пособия), которую во всех случаях назначает следствие либо орган дознания.
5. Другие вопросы объективной стороны преступления
В объективной стороне преступления (ч. 1 ст. 146 УК) надлежит рассмотреть также и ряд других вопросов:
* событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);
* какого момента преступление признается оконченным;
* кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления;
* другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.
О событии преступления. Получив заявление потерпевшего, следователь и (или) орган дознания обязаны возбудить уголовное дело и принять меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления (ст. 21 УПК РФ).
К событию преступления относится наличие самого факта совершения преступления. Применительно к расследованию преступных нарушений таких объектов авторских (смежных) прав, как видео-, аудиопроизведения, следователь (дознаватель) устанавливает наличие контрафактных экземпляров видео- и аудиокассет либо компакт-дисков, желательно, точное реализованное количество такой продукции. При этом он устанавливает время, в течение которого изготавливались и (или) реализовывались указанные контрафактные экземпляры видео-, аудиопродукции.