2. С объективной стороны для наличия должностного преступления необходимо, чтобы :
а) имело место нарушения должностным лицом обусловленных его должностным положением обязанностей;
б) в результате таких действий должностного лица был причинен существенный ущерб государственным или общественным интересам охраняемым законам правам и интересам граждан либо интересам субъектов предпринимательской деятельности;
в) имела место причинная связь между преступным деянием должностного лица и наступившими последствиями. Обязанности должностного лица, обусловленные должностным положением, могут быть довольно разнообразными . Для того чтобы, установить, какие конкретно обязанности по службе были нарушены должностным лицом , необходимо обратить внимание на нормативные акты , регулирующие служебную деятельность тех или иных должностных лиц и определяющих их права и обязанности . Так, основные обязанности государственных служащих и их основные права определены в ст.10 и 11 Закона от 16 декабря 1993 г. «О государственной службе»
3. Понятие « Существенный ущерб» в данном случае предусматривает
а) причинение прямых материальных убытков государству, общественной организации, отдельно гражданам, либо субъектам предпринимательской деятельности. Материальный ущерб, в соответствии с ч.3 ст.164 признается существенным, если он в пять и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан;
б) нарушение охраняемых законом политических, трудовых, жилищных, а также личных прав и интересам граждан либо причинение вреда личным благам потерпевшего;
в) подрыв авторитета и престижа государственного или общественного аппарата; г) создание обстановки, осложняющей осуществление основных функций деятельности государственного или общественного аппарата. Для признания должностного преступления достаточно установить наличие хотя бы одного из указанных признаков.
Если должностное преступление, например, злоупотребление властью или служебным положением, проявилось в умышленном уничтожении либо повреждении коллективного, государственного или частного имущества при наличии признаков указанных в ч.2 и 3 ст.89 содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений.
Вопрос о том, необходимо ли признавать причиненный должностным правонарушителем ущерб существенным, решается в каждом отдельном случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела, вины лица, важности и объема нарушенных интересов, размеров имущественного ущерба.
В случае когда должностное лицо отдает подчиненным по службе работникам приказ либо распоряжение ,выполнение которых приводит к причинению существенного ущерба , оно подлежит ответственности ,при наличии необходимых для этого признаков , по ст.165 либо 166 . При этом не должностное лицо ,которое выполнило такой приказ либо распоряжение , подлежит ответственности за фактическое совершенное им деяние , а при наличии сговора с должностным лицом несет ответственность как соучастник указанного преступления .
Не является преступлением причинение ущерба лицам ,выполняющим для него приказ или распоряжение , за исключением исполнения явно незаконного либо преступного приказа или распоряжения .
При исследовании причинной связи между деянием должностного лица и вызванными ним последствиями необходимо установить , что нарушению служебных обязанностей предшествовало наступлению существенного ущерба и что оно было необходимым его условием .При этом следует иметь в виду , что указанные последствия могут наступить исключительно при условии действия либо бездействия должностного лица , деяний должностного лица и не должностных лиц, а также в результате деяния должностного лица и стихийных сил природы. В таких случаях из многих причин и явлений необходимо выделить деяние должностного лица, а потом установить, исходя из конкретных обстоятельств, что существенный ущерб находится в причинной связи ( вместе с другими причинами ) с действиями этого лица . Данное положение касается всех случаев совершения преступлений , предусмотренных статьями 165,166,167 и ч.2 ст.172 . В то же время при совершении преступлений, предусмотренных статьями 168,169,170,171 и ч.1 ст. . 172 , существенный ущерб имманентно присущ самому действию .
Субъектом рассматриваемых преступлений (кроме тех , которые предусмотрены статьями 169 и 170 ) , может быть только должностное лицо .
Должностными лицами , в соответствии с ч1 ст164 признаются :
а) лица , осуществляющие функции представителя власти . Представитель власти -это лицо , постоянно или временно находящееся на службе в органах государственной власти и осуществляющее функции указанных органов . Такое лицо наделено правом в пределах своей компетенции давать как для граждан , так и для учреждений указания правового характера , подлежащие исполнению ,принимать принудительные меры и относительно граждан , непосредственно не подчиненных ему по службе и представителям власти , в частности относятся депутаты Советов народных депутатов , судьи , народные заседатели ,прокуроры, следователи , оперативный состав службы безопасности ,все рабочие милиции , инспекторы государственных инспекций . а также военные коменданты , начальники гарнизонов , военный патруль , караульные на посту и иные военнослужащие при исполнении обязанностей по поддержанию общественного порядка , в том числе и военнослужащие конвойной службы и охрана мест лишения свободы ;
б) лица , занимающие на предприятии , в учреждении или организации ,независимо от форм собственности ,должности , связанные с выполнением организационно- распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей .
Как разъяснил Пленум Верховного Суда Украины в постановлении от 7 октября 1994 г.ч.12 «О судебной практике по делам о взяточничестве» ( п.2 ) организационно-распорядительные обязанности - это функции по осуществлению руководства отраслью промышленности , трудовым коллективом , участком работы , производственной деятельностью работников на предприятиях , в учреждениях или организациях независимо от форм собственности . Такие функции ,в частности , осуществляют руководители министерств ,ведомств государственных , коллективных или частных предприятий и организаций . их заместители , руководители структурных подразделений ( начальники цехов , заведующие отделами , лабораториями , кафедрами ,их заместители и т.п.) , руководители участками работ ( мастера ,бригадиры и т.п. ) ( Бюллетень - с.150) .Административно-хозяйственные обязанности - это полномочия по управлению или распоряжению государственным , коллективным или частным имуществом ( установление порядка его хранения , переработки . реализации , обеспечения контроля за этими операциями и т.п. ) .Такие полномочия , в том или ином объеме , имеются у начальников планово-хозяйственных , снабженческих финансовых отделов и служб , их заместителей , заведующих складами , магазинов , мастерскими , ателье , их заместителей , начальников отделов этих предприятий , ведомственных ревизоров и контролеров и др. ( Бюллетень - с151 ).
в) лица , осуществляющие организационно-распорядительные либо административно-хозяйственные обязанности в силу специального полномочия либо поручения ( например , водитель , одновременно исполняющий обязанности экспедитора).
Занятие определенной должности либо поручение временно выполнять должностные обязанности должно быть оформлено приказом . Организация ( учреждение , предприятие ) , которая оформила лицо на должность , должна иметь юридический статус . Поэтому понятие «должностного лица» не охватывает выполнение каких-либо функций гражданином , находящимся в официально неоформленном объединении трудящихся , например , самодеятельная охотничья , рыболовная либо туристическая группа .
Не считаются должностными лицами рядовые работники ( первичная структурная единица ) , выполняющие по своей должности сугубо производственные и материально- технические операции ( например ,шофер, охранник , уборщица , посыльный, машинистка , технический секретарь , повар , проводник вагона на железной дороге ) .
К должностным лицам не относятся также адвокаты . врачи , педагоги . воспитатели детских учреждений , поскольку их должности связаны с сугубо профессиональной деятельностью ( оказание юридической помощи гражданам , лечение больных , обучение учеников или студентов , воспитание и уход за детьми ) . Однако , если объем прав и обязанностей таких лиц свидетельствует о том , что их полномочия имеют организационно-распорядительный характер ( например , врач выдает бюллетень по временной нетрудоспособности либо дает заключение по поводу установления инвалидности , преподаватель принимает экзамены ), то они выступают как должностные лица .
Не могут признаваться должностными лицами осужденные к лишению свободы независимо от характера выполняемой им работы .
ст. 165 ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ВЛАСТЬЮ ИЛИ СЛУЖЕБНЫМ
ПОЛОЖЕНИЕМ
Злоупотребление властью или служебным положением , то есть умышленное , по корыстным мотивам , другой личной заинтересованности или в интересах третьих лиц , использование должностным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы , если оно причинило существенный ущерб государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных физических или юридических лиц ,-
карается лишением свободы на срок от двух до пяти лет или исправительными работами на срок до двух лет , с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет .
То же деяние , если оно привело к тяжелым последствиям ,-
карается лишением свободы на срок от пяти до восьми лет с конфискацией имущества или без таковой с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет .