Более того совершение действий, входящих в объективную сторону названных видов преступлений возможно лишь с прямым умыслом. Виновный при этом сознает, что совершает действия с использованием своего служебного положения, вопреки интересам службы, либо превышает власть или служебное положение, либо берет или дает взятку, также посредничает во взяточничестве, или учиняет должностной подлог. О наличии только прямого умысла в ряде случаев говорит сам закон. Для должностного злоупотребления и служебного подлога требуется корыстная или иная личная заинтересованность (ст.165,172 УК), что исключает все иные формы и виды вины, в том числе косвенный умысел.
Особенностью Субъективной стороны видов должностных преступлений, состав которых сконструирован в законе как материальный, является наличие по мнению большинства авторов - двойной или смешанной формой вины. Вопрос этот в уголовном праве является спорным и поэтому поводу существует несколько точек зрения, как «за» так и « против». Допущение в составах ст.165 ,166 ,167 УК Украины смешанной вины на наш взгляд не противоречит закону и не разрушает единого понятия вины. К сказанному следует добавить, что довод противников «смешанной» вины, состоящий в утверждении о том, что деяние не влекущее последствий, не может быть преступным, легко опровергается самим фактом наличия формальных составов, в том числе и конструкций большинства преступлений.
В составах ст.165,166 УК Украины законодатель четко говорит лишь об умышленном характере действий (или бездействии). Отношение же к последствиям может быть по логике вещей не только умышленным, но и неосторожным. Неосновательны и опасения, что в таких случаях не ясно, является ли преступление умышленным или неосторожным. В отношении злоупотребления и превышения власти законодатель требует умышленной вины при совершении действий, и это определяет умышленный характер преступления в целом. В отношении халатности закон говорит о небрежности или недобросовестности, предопределяя этим неосторожный характер преступления в целом.
СУБЪЕКТ ДОЛЖНОСТНОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ
Понятие субъекта должностного преступления в настоящее время более четко сформулировано в сравнении с ранее действующим законодательством. В определениях должностного лица, содержащегося в кодексе, указывается на ряд существенных признаков характеризующих должностное лицо как субъекта должностного преступления. В Уголовном кодексе Украины предусмотрены три категории работников, которые должны быть отнесены к числу таких субъектов :
а) лица постоянно или временно занимающие в государственном или общественном аппарате, организациях, учреждениях или предприятиях должности связанные с выполнением организационно- распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей ;
б) лица выполняющие эти обязанности по специальным поручениям;
в) лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти.
Определяющим это понятие признаком признается характер выполняющих обязанностей, наделение лица указанными в законе функциями. Поэтому на государственный
аппарат возложены прежде всего задачи управления, должностные лица по уголовному законодательству должны быть признаны в первую очередь работники аппарата
которые наделены функциями в сфере государственного управления. Отсутствие у лица таких функций будет означать, что оно не может быть субъектом должностного преступления. Именно поэтому признаку не могут быть отнесены к числу должностных лиц рядовые рабочие, хотя они и выполняют работу в государственном предприятии и общественной организации. По тем же основаниям не могут быть субъектами должностных преступлений лица, выполняющие только технические работы и не обладающие указанными признаками в законе.
По поводу основного содержания указанных в законе функций должностного лица в уголовно-правовой литературе высказаны примерно совпадающие точки зрения. Большинство авторов полагают, что под организационно-распорядительными обязанностями следует понимать обязанности связанные с непосредственным управлением людьми, участком работы, производственным процессом (через других лиц), эти обязанности связаны с общей организацией работы данного объекта или участка с подбором и расстановкой кадров, с правом найма и увольнения, с планированием, руководством и обеспечением выполнения плана. К этой категории должностных лиц относятся. Например, хозяйственные руководители предприятий, учреждений, их замы, начальники отделов, участков, цехов, бригадиры, старшие инженеры и мастера при условии руководства другими работниками.
Под административно-хозяйственными обязанностями обычно понимают обязанности, связанные с непосредственным распоряжением и управлением государственным или общественным имуществом, организацией отгрузки, получение и отпуск товаров, материальных ценностей и контроль за этим, реализацией товаров в торговую сеть, ответственные за хранение материальных ценностей, получение и выдача денежных средств и документов и др.
Из указаний уголовного закона на характер функций, которые присущи должностным лицам, и из того, как они расписаны в литературе, следует, что наиболее четко можно узнать вопрос об отношении того или иного работника государственного аппарата к числу должностных лиц тогда, когда он выполняет в силу занимаемой должности управленческих функций, т.е. руководит работой подчиненных ему лиц, организует их работу, ведет определенные участки работ и другое.
ОТЛИЧИЕ ДОЛЖНОСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ОТ ДРУГИХ СОСТАВОВ
Наибольшую сложность представляют вопросы квалификации и разграничения должностных преступлений от других составов, например, замаскированных хищений, совершаемых в сочетании со злоупотреблением служебным положением (ст.165), получение взятки (ст.168).
Рассмотрим узловые вопросы этой многогранной темы, имеющей большое
практическое значение.
Итак, хищение и злоупотребление служебным положением. Предположим что у материально ответственного, к тому же должностного лица обнаружена недостача. Наиболее распространенные причины недостачи хорошо известны. Это хищения,
злоупотребление, халатность, похищение посторонним лицом, ошибка в учете. Недостающих признаков рассматриваемых составов преступлений - хищения и должностного преступления не так уж много. Очевидно, прежде всего следует выяснить, изымались ли безвозмездно материальные ценности из фондов предприятия, учреждения, организации данным лицом, а если изымались, то с какой целью, каким способом, что при этом использовалось и по чему, не преследовалась ли цель обратить имущество в свою пользу или в пользу других лиц, чем руководствовался виновный, каковы были мотивы его действий и т.д. Чтобы ответить на первый вопрос, необходимо установить общие признаки хищения (они определяются общим понятием последнего) либо, напротив, исключить их. Именно они выступают в качестве видовых.
Если хищение имело место, то следует выяснить, в какой конкретно форме оно совершено (в данном случае - путем растраты, присвоения, злоупотребления служебным положением). Затем надо перейти к разграничительным признакам внутри данного вида преступлений, относящегося к способу посягательства (не исключено, что используется одновременно несколько способов), определяя одну и ту же форму хищения и несколько форм, относящихся к действиям одного лица или группы лиц.
Получив отрицательные ответы на указанные вопросы, уместно сосредоточить внимание на том, не скрывалось ли виновным недостача, не преследовалась ли при этом какая- либо другая цель или корысть , чьи интересы были при этом нарушены причинен ли существенный вред правоохраняемым интересам ( государства , коллективной организации , граждан ) , т.е. нет ли в содеянном общих признаков должностного злоупотребления . Наконец , при отрицательных ответах и на эти вопросы, следует установить, нет ли в совершенном признаков преступления, предусмотренного ст.167 Уголовного кодекса, т.е. не допускало ли данное лицо каких - либо нарушений во время хранения материальных ценностей из-за своей халатности. Если отсутствуют и эти признаки, то состава преступления нет вообще. При этом не исключено, что недостача образовалась в результате ошибки в учете, отчетности, хищения материальных ценностей другими лицами и т.п.
При выдвижении версий о причинах недостачи ход наших рассуждений основывался на отборе общих признаков относящихся к различным преступлениям, в данном случае к отдельным видам хищений, злоупотреблению, халатности. При этом не исключено совпадение почти всех элементов состава фактически только двух преступлений - хищения путем злоупотребления и корыстного злоупотребления. Основным критерием их разграничения является цель действий и средства ее достижения, а также специфика самой корысти.
Хищение путем злоупотребления служебным положением условно можно рассматривать в качестве вида корыстного должностного преступления (специального
состава) связанного с обращением, присвоением государственного, коллективного имущества в свою пользу или в пользу других лиц, который (вид) давно приобрел самостоятельность и относится к числу преступлений против собственности. Формула злоупотребления служебным положение, которая содержится в ст.165 УК Украины, является общей не только для ряда других должностных преступлений, посягающих на нормальную деятельность государственного, коллективного аппарата (родовой объект), но и для специальных составов, содержащихся в других главах УК (преступления против правосудия, хозяйственные и др.), а также для рассматриваемого. Однако в данном случае злоупотребление служебным положением является способом хищения и поэтому не нуждается в дополнительной квалификации по ст.165 УК, хотя при этом и нарушается нормальная работа государственных и других учреждений, предприятий, организаций и им причиняется вред, однако последний отодвигается на последний план, утрачивая самостоятельное значение.