Казалось бы, в соответствии со ст. 379 ТК РФ на время отказа от работы за работником сохраняются все права, предусмотренные ТК РФ, иными законами и другими нормативными правовыми актами. Наиболее урегулированным в этой связи выглядит вариант самозащиты, вызванной поручением работнику работы, которая непосредственно угрожает его жизни и здоровью. Как сказано в ст. 220 ТК РФ, при отказе работника от выполнения работы в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья, за исключением случаев, предусмотренных законами, работодатель обязан предоставить работнику другую работу на время устранения такой опасности. В случае, если предоставление другой работы по объективным причинам невозможно, время простоя работника до устранения опасности для его жизни и здоровья оплачивается работодателем в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. По общему правилу, производят оплату простоя по вине работодателя в размере не менее двух третей средней заработной платы работника (ч. I ст. 157 ТК РФ).
Давно известны практике ныне отнесенные и к самозащите случаи отказа работника от работы, не обусловленной трудовым договором. По сути, речь идет о правовых последствиях незаконного перевода работника на другую работу. Едва ли можно согласиться с заместителем председателя комитета Государственной Думы РФ по труду и социальной политике А. Исаевым в том, что оплата приостановки работы во всех случаях самозащиты производится из расчета двух третей среднего заработка.[44] Как и ранее, законодательство о труде предусматривает (при возникновении трудового спора – по решению юрисдикционного органа) оплату работнику вынужденного прогула вследствие незаконного перевода по среднему заработку, не ограничивая более выплату определенным периодом (ст. 213 и ст. 216 КЗоТ РФ, ст. 394 ТК РФ). Отныне незаконный перевод квалифицируется также как случай незаконного лишения работника возможности трудиться, влекущий материальную ответственность работодателя перед работником (ст. 234 ТК РФ). Но по-прежнему законодатель не определяет, вправе ли работник в этих условиях не выходить на работу, а предоставляет работодателю и органу по рассмотрению трудового спора право решить вопрос об уважительности причин прогула работника.
Законодательно не решен и чаще других случаев осуществления самозащиты разногласия вызывает вопрос о праве работника не находиться на рабочем месте при применении новых правил, изложенных в ст. 142 ТК РФ. Сегодня не все разделяют оптимизм первых откликов на нормы кодекса о самозащите в сфере труда, из которых следовало, что работник «имеет право не выходить на работу». Совершенно правильно, что работодателю запрещается преследование работников за использование ими допустимых законодательством способов самозащиты (ст. 380 ТК РФ). Но действует ли в рамках закона работодатель, увольняя за прогул работника, который в процессе самозащиты не выходит на работу? Отвечая на этот вопрос, Ю. Н. Жуков лишь отмечает, что «приостановка работы на 16-й день с установленного организацией для выплаты заработной платы – действие правомерное и никаких «репрессий» повлечь за собой не может».[45] Иным является следующее разъяснение: «…мы не рекомендуем работнику, остановившему работу, покидать рабочее место. Работник не должен этого делать, поскольку в любое время в каждое предприятие могут быть направлены деньги для выдачи зарплаты, либо будут предприняты иные меры, при которых он будет обязан приступить к исполнению своих обязанностей. Со стороны работодателя можно ожидать, что он, чтобы освободиться от неугодных ему работников, изобразит готовность выдать зарплату в тот момент, когда человека не будет на рабочем месте в течение 4 часов. В этом случае отсутствующему работнику может быть записан прогул со всеми вытекающими неприятными последствиями».[46] Поэтому вопрос о праве работников не находиться на работе при осуществлении самозащиты должен быть разрешен однозначно, нуждается в официальном разъяснении.
Следует заметить, что с учетом действия норм ТК РФ во времени практика выработала отрицательное мнение по вопросу о допустимости самозащиты в отношении долгов по заработной плате, возникших до 1 февраля 2002 г. Причем, некоторые работодатели стали вовремя и в полном размере выплачивать текущую зарплату, а за использование самозащиты применительно к отношениям по выплате зарплаты до введения в действие ТК РФ привлекают работников к дисциплинарной ответственности, увольняют не вышедших на работу за прогул.
Впечатляет разнобой подходов к вопросу об оплате времени приостановки работы на основе ст. 142 ТК РФ. На практике это время не оплачивают вовсе, либо оплачивают в размере двух третей от среднего заработка, как за простой, либо оплачивают в размере среднего заработка. В итоге в большинстве случаев работники теряют также в размере отпускных и иных денежных выплат, зависящих от среднего заработка.
А.Починок предлагает в период приостановки работы выполнять работнику по соглашению с работодателем другую оплачиваемую работу[47], что, как правило, нереально. В профсоюзе работников образования и науки считают, что средний заработок при применении ст.142 ТК РФ сохраняется, если соответствующие условия включены в коллективный договор. В противном случае администрация может отказаться оплачивать неотработанные дни.
В специальной литературе указывают на нерешенность вопроса об оплате времени приостановки работы, когда применяется ст. 142 ТК РФ.[48] Ю.Н. Коршунов замечает, что это и не нужно. Поскольку законом (ст. 379 ТК РФ) признано, что за работником сохраняются все права, предусмотренные кодексом, то, естественно, он не может быть лишен заработной платы за все время невыхода на работу, что в данном случае является простоем не по вине работника (ст. 220 ТК РФ).[49] Полагаем, что при применении ст. 142 ТК РФ отсылка к ст. 220 ТК РФ вряд ли будет уместна, хотя при нахождении работника на рабочем месте в период использования права на самозащиту констатировать простой и можно. По мнению С. А. Панина, сохранение за работниками, приостановившими работу, заработной платы или ее части не предусмотрено.[50]
Некоторые авторы аргументируют необходимость сохранения за работниками среднего заработка при применении ст. 142 ТК РФ, апеллируя к ст. 234 ТК РФ, которая устанавливает материальную ответственность работодателя перед работником, и ст. 4 ТК РФ о запрещении принудительного труда. Э. Г. Тучкова пишет, что работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться, в частности при приостановке им работы в случае задержки выплаты заработной платы, поскольку продолжение работы при нарушении установленных сроков выплаты заработной платы или выплата ее не в полном размере относится к принудительному труду, который законодателем запрещен.[51] Аналогичные взгляды высказывают лидеры и специалисты Федерации независимых профсоюзов России. Эта позиция является последовательной и заслуживает поддержки. Таким образом, нормы о материальной ответственности работодателя перед работником позволяют разрешить проблемы, возникающие при применении действующих норм о самозащите работниками трудовых прав.
Нетрудно заметить, что сходное обоснование и вывод относительно оплаты касаются осуществления самозащиты при отказе работника от работы, не обусловленной трудовым договором. Специальные правила самозащиты распространяются на случаи отказа от выполнения работы, которая непосредственно угрожает жизни и здоровью работника (ст. 220 ТК РФ, ст. 157 ТК РФ). Но и в несоблюдении работодателем нормативных правовых актов по технике безопасности и охране труда не без оснований усматривают противоправное бездействие, которое лишает работника возможности трудиться и получать заработок, т.е. причиняет ему имущественный ущерб.
Решение о выплате работнику среднего заработка в связи с незаконным лишением его возможности трудиться может быть принято самим работодателем или органом по рассмотрению трудовых споров. Юрисдикционная защита потребуется работнику при отказе работодателя оплатить простой по правилам ст. 220 ТК РФ и ст. 157 ТК РФ, а также в случае, когда, работодатель добровольно не исполняет обязанность по уплате денежной компенсации в установленном ТК РФ или коллективным договором, трудовым договором проценте от суммы задолженности работнику по заработной плате за каждый день просрочки (ст. 236 ТК РФ). Пожалуй, право на обращение в юрисдикционные органы является единственным общепризнанным правом из числа «сохраняемых» за работником в период самозащиты.
Логика подсказывает, что регулирование основных вопросов самозащиты в разных ее случаях должно быть консолидированным. Еще актуальнее установить четкие, не вызывающие противоречивых оценок и суждений права и гарантии работников в связи с реализацией ими права на самозащиту. Если механизм самозащиты в сфере труда будет служить интересам работников, его не станут подменять такими снова практикуемыми в настоящее время «нецивилизованными» мерами защиты трудовых прав и интересов работников, как голодовки, рельсовые войны и т.п.