- финансовое положение залогодателя должно быть приемлемым для банка, то есть в нем не может быть признаков нестабильности, банкротства;
- по залогу земельных участков, зданий, другого недвижимого имущества и/или оборудования обязательно наличие устойчивого рынка, а также страховки в пользу банка у указанного предмета залога. Оценку залога недвижимости целесообразно производить на основании оценочного отчета профессионального лицензированного оценщика. Необходимо, чтобы качество представленного в банк отчета удовлетворяло требованиям банка и чтобы отчет в обязательном порядке содержал текущую оценку стоимости имущества и сроки возможной реализации предмета залога;
- финансовое состояние поручителя должно быть приемлемым для банка;
- при обеспечении в виде гарантии иного банка следует соблюдать лимиты принятия обязательств на гаранта, а условия гарантии должны соответствовать требованиям банка.
Обеспечение при этом обычно рассматривается с дисконтом в соответствии с действующими в банке методиками.
Таким образом, рассмотрение вопроса о предоставлении банковской гарантии мало чем отличается от рассмотрения вопроса о предоставлении кредита. Соответственно и процедура принятия решения абсолютно идентична. Кроме того, предоставление и гарантии, и кредита подразумевает создание резервов в соответствии с требованиями ЦБ РФ. Оставляя за рамками статьи вопросы, связанные с резервированием, мы хотели бы более подробно остановиться на рисках, связанных непосредственно с гарантийной операцией.
Как уже отмечалось выше, банку при предоставлении гарантии в обеспечение обязательств принципала (должника по основному обязательству) следует реально оценивать объем принимаемых на себя обязательств и условия их возникновения. В зависимости от условий основного договора и целей обеспечения можно выделить следующие виды гарантий:
- гарантии возврата авансового платежа;
- тендерные гарантии;
- гарантии исполнения;
- платежные гарантии;
- гарантии в пользу таможенных органов.
Немаловажную роль при оценке рисков играет тот факт, выбрана ли прямая гарантия, либо в силу определенных причин - гарантия иного банка, отличного от банка, обслуживающего принципала. В последнем случае банк принципала обращается к банку-гаранту с просьбой о выдаче гарантии в пользу бенефициара и предоставляет гаранту в качестве обеспечения своих обязательств контргарантию. Соответственно риски банка при многосторонней гарантийной операции повышаются в связи с тем, что обычно условия гарантии и контргарантии отличаются друг от друга. Нередко банк, предоставивший контргарантию, не имеет возможности установить, соблюдены ли бенефициаром при предъявлении требования все условия гарантии, правомерен ли платеж по гарантии.
Нельзя исключать и риск предъявления неправомерного требования по гарантии. Мошенничество по банковским гарантиям (по требованию, без предъявления доказательств нарушений принципалом своих обязательств по основному обязательству) не является редкостью. Здесь хочется отметить, что именно принципал должен нести риски, связанные с неправомерным требованием по гарантии, поскольку бенефициар выбран непосредственно принципалом. Следуя принципу независимости гарантии, банк по получении требования проверяет требование и сопровождающие его документы на предмет их соответствия условиям гарантии исходя из документарного характера гарантийных операций.
Участие в спорах, которые могут возникнуть между должником/принципалом и кредитором/бенефициаром по основному обязательству, и последующих судебных и арбитражных разбирательствах, порой затяжных и дорогостоящих, - не в интересах банка. Еще раз подчеркнем, что банк предоставляет гарантию в соответствии с полученными от принципала инструкциями, следовательно, при совершении платежа по гарантии банк имеет право на возмещение лишь в случае соответствия требования условиям гарантии. Строгое соблюдение этих условий при предъявлении требования позволяет бенефициару получить платеж по гарантии, а банку совершить платеж по гарантии и получить возмещение выплаченных сумм от принципала.
Именно условия гарантии являются ключевым моментом в гарантийной операции.
Хотелось бы обратить внимание и на то, что условия гарантии должны быть приемлемы как для банка-гаранта, так и для бенефициара (поскольку гарантия выдается в его пользу) и принципала (гарантия выдается по его поручению / просьбе). Таким образом, условия гарантии должны быть согласованы в предварительном порядке заинтересованными сторонами.
Несмотря на то что многие банки предпочитают выдавать гарантии в соответствии со своими стандартными текстами, утвержденными в этих банках, структура гарантий примерно одинакова:
1) наименование гаранта;
2) название гарантии, номер и дата гарантии;
3) наименование бенефициара и принципала;
4) ссылка на основной договор, лежащий в основе гарантии (основное обязательство);
5) описание гарантийного обязательства;
условия осуществления платежа;
6) документы, необходимые при предъявлении требования;
7) условия идентификации требования;
8) сумма и валюта обязательства;
9) условие увеличения/уменьшения суммы обязательства;
10) условия вступления обязательства в силу/возможность предъявления требования по гарантии;
11) срок действия гарантии и прекращение обязательств гаранта;
12) период платежа по гарантии;
13) переуступка права требования;
14) зачет взаимных требований;
15) юрисдикция и применимое право;
16) подчинение гарантии Унифицированным правилам.
Основой взаимоотношений между гарантом и принципалом является принцип строгого соблюдения банком полученных четких и ясных инструкций (ст. 3 Унифицированных правил) в отношении как вида, так и условий гарантии (при согласии банка на выдачу такой гарантии).
Теоретически принцип строгого соответствия вытекает из того, что условия гарантии, с одной стороны, важны прежде всего для бенефициара и принципала, с другой стороны, банк предоставляет гарантию за счет своего клиента-принципала, поэтому должен следовать полученным инструкциям. Следовательно, банк не вправе самостоятельно, без получения согласия принципала вносить какие-либо изменения в текст гарантии либо исключать из полученных инструкций какие-либо условия. Этот момент особенно важен в случае отказа бенефициара от выданной в его пользу гарантии как не отвечающей условиям договоренностей между принципалом и бенефициаром. Внесение соответствующих изменений потребует дополнительного согласования, времени, расходов принципала.
4. Заключение договора о предоставлении банковской гарантии. Остановимся на возможных правовых последствиях, вызванных отсутствием инструкций принципала на выдачу гарантии исходя из норм российского гражданского права.
В силу ст. 368 ГК РФ гарант выдает письменное обязательство по просьбе принципала. Существует мнение, что гарантия, выданная без такой просьбы (инструкции) принципала, может быть признана недействительной на основании ст. 168 ГК РФ со всеми вытекающими последствиями для гаранта по получению возмещения сумм, выплаченных им по гарантии. Просьба, поручение принципала о выдаче гарантии и ее условиях обычно определяются соглашением, договором между принципалом и банком-гарантом. Однако законом не предусмотрено обязательное заключение письменного договора о предоставлении банковской гарантии между банком и принципалом. Поэтому отсутствие такого соглашения не означает недействительность гарантийного обязательства. При подписании договора между банком и принципалом указанное соглашение становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, ее условия, право банка на регрессное требование.
Содержание договора между принципалом и банком о предоставлении банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Форма договора между принципалом и гарантом подчиняется общим нормам о форме сделок. Обязательными в таком договоре являются:
- обязательства гаранта по предоставлению гарантии по поручению принципала;
- условия предоставляемой гарантии;
- порядок удовлетворения предъявленного бенефициаром гарантии письменного требования;
- размер и порядок оплаты вознаграждения банка за предоставление гарантии (п. 2 ст. 369 ГК РФ);
- порядок оплаты соответствующих почтово-телеграфных расходов гаранта, а также расходов и комиссий авизующего банка при их наличии <1>. Обычно размер комиссионного вознаграждения составляет согласованный процент от максимальной суммы гарантии и подлежит оплате за период действия начиная с даты выдачи, при этом, как правило, отлагательное условие вступления в силу гарантии с более поздней даты (conditions precedent) (например, гарантия вступает в силу с определенной даты, с даты получения принципалом аванса, кредита) во внимание не принимается. Обязанность принципала уплачивать комиссионное вознаграждение прекращается с истечением срока, на который предоставлена гарантия, либо срока, на который она была продлена по поручению принципала, в том числе при получении гарантом требования "Платите или продлите гарантию" (pay or extend);
- условия и объем ответственности принципала (ст. 379 ГК РФ). При определении объема регрессных требований сторонам следует оговорить и право гаранта истребовать в порядке регресса денежные суммы, выплаченные гарантом не в соответствии с условиями гарантии (например, за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром). Если такое условие не будет согласовано, то в соответствии с п. 2 ст. 379 ГК РФ гарант не сможет претендовать на возмещение указанных сумм.
Большое значение имеет осуществление банком контроля за выполнением сторонами обязательств по основному договору. Это особенно важно для определения момента вступления гарантии в силу (например, по гарантии возврата авансового платежа), а также мониторинга выполнения принципалом своих обязательств, обеспеченных гарантией (осуществление платежей по платежной гарантии, выполнение работ / услуг по гарантии исполнения и т.д.). В зависимости от вида требуемой гарантии условие о представлении принципалом соответствующих документов должно быть включено в договор о предоставлении банковской гарантии в качестве обязанности принципала с определением ответственности за нарушение.