В.П. Божьев обращает внимание и на то, что нельзя не учитывать такого момента, характерного для уголовно-процессуального права, как разнообразие регулируемых им общественных отношений. Широкий круг связей (отношений) предполагает возможность участия человека в различном процессуальном качестве в зависимости от оснований (т.е. юридических фактов) этого участия. Например, при производстве предварительного следствия по уголовному делу гражданин может участвовать в процессе либо в качестве следователя, либо в качестве свидетеля, потерпевшего и т.д. Такая возможность существует в силу процессуального закона. Когда же эта возможность превращается в действительность, иначе говоря, когда субъект права становится субъектом правоотношения, лицо может выступать, как правило, лишь в качестве одного субъекта правоотношения[26].
Возможно и такое положение, когда лицо не совмещает в правоотношениях процессуального положения двух или нескольких участников и, тем не менее, не может выступать в качестве следователя или судьи. К примеру, согласно п. 2 ч. 1 ст. 59 УПК судья не может участвовать в рассмотрении дела, если он является родственником потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производящего дознание или согласно п.4 ч. 1 той же статьи - если имеются иные обстоятельства, дающие основание считать, что судья лично, прямо или косвенно заинтересован в этом деле. Часть 2 ст. 59 УПК гласит, что "в состав суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, состоящие в родстве между собой". Не случайно поэтому в ряде иных статей УПК имеются прямые запреты лицу выступать по одному уголовному делу в том или ином качестве (ч. 6 ст. 47, ст. ст. 60, 63, 64, 65, 66, 67, ч. 2 ст. 72, ст. 81 УПК и др.). Наличие таких запретов лишний раз свидетельствует о нетождественности понятий субъекта уголовно-процессуального права и субъекта уголовно-процессуального правоотношения. Представляется, что субъекта уголовно-процессуального правоотношения следует рассматривать как лицо, занимающее в процессе по конкретному делу определенное процессуальное положение (следователя, свидетеля, обвиняемого, потерпевшего, эксперта и т.п.).
6. Судебный прецедент как источник права.
Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение. В правовой доктрине формы, с помощью которых воля становится правовой нормой, обозначаются термином "источники права".
Обычно в теории права называют четыре вида источников: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В большинстве правовых систем мира доминирующим источником права является нормативный акт.
Важнейшее место среди источников права ряда стран занимает судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Под судебным прецедентом понимается решение по конкретному делу, являющееся обязательным для той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.
Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.
Как источник права прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название "common law" (общее право).
В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества.
В разных странах даже одной правовой системы су прецедент применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента, которое обозначается термином stare decisis. В США правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны.
При использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.
Каждое судебное решение содержит следующие составные части.
Установление существенных фактов дела, прямых и производных.
Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.
Вывод судьи, основанный на двух первых частях.
Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, "ratio decidendi". Остальная часть решения есть "obiter dictum" (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.
Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.
По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.
Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, как, например системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.
В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника права.
В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З.Лившиц связывает с нормативистским подходом к пониманию права в Советской юридической науке.
Начиная с 1985 года, жизнь в нашей стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. Тем не менее, сможет ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, покажет время.
Прецедент - поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент-это решение по конкретному делу, являющееся для судов той же или нижестоящей инстанции обязательным при рассмотрении аналогичных дел. Это решение является, с одной стороны, обязательным для участников судебного разбирательства, с другой стороны, порождает общую норму. Суд обращается к прецеденту, если нет достаточных правовых оснований чтобы решить спор, т. е. в законодательстве присутствует пробел, причем ждать его устранения невозможно. При этом суд не вправе отказать в реализации права на судебную защиту. Если же для дела нет прецедента, то суд действует на основе общих принципов и т. о. создает прецедент.
В Великобритании установлены следующие правила прецедента:
Решения Палаты Лордов составляют обязательные прецеденты для нижестоящих судов и для Палаты Лордов.
Решения Апелляционного суда обязательны для всех судов, кроме Палаты Лордов.
Решения Высокого суда правосудия обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда.