Исторически правовой обычай, как источник права, предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В древних, государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков; обычаи, сложившиеся "в практике жрецов"; обычаи, сложившиеся в практике магистратов; и др.
По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не медлился, а, наоборот, еще больше ускорялся.
В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).#S
23. Судебный прецедент, как источник права.
В Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. П.с. был обязателен для магистрата, вынесшего решение, и на время, пока он занимал данную должность. Постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в преторское право. Многие институты римского права сложились на базе П.с. Однако впоследствии Кодекс Юстиниана установил, что только законы имеют юридическую силу.
#G0Судебный прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis предшествующий) - вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей #M12291 820001458инстанции#S при решении аналогичного дела. В некоторых странах (в Великобритании, в большинстве штатов США, в Канаде. Австралии) П. судебный признается #M12291 820001505источником права#S и лежит в основе всей правовой системы. В соответствии с доктриной, господствующей в этих странах, судья, создавая судебный П., не создает правовой нормы, а только формулирует то, что вытекает из "общих начал права, заложенных в человеческой природе". В ряде государств (напр., во Франции, ФРГ, Бельгии) судебный П. имеет значение для решения вопросов применения права, восполнения пробелов в законе, признания обычая; на основе П. вносятся отд. дополнения в действующее #M12291 820001262законодательство#S, дается толкование закона. Правило прецедента традиционно рассматривалось как жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие П.с. Однако судья свободен в выборе П.с., может отвергнуть имеющиеся П.с., сославшись на отличные обстоятельства дела. П.с. следует отличать от прецедента парламентского однократных решений парламентов, палат или их председателей, главным образом процедурного характера, которые впоследствии применяются в парламентской практике в аналогичных ситуациях. В дальнейшем прецеденты часто преобразуются в нормы регламентов, но до этого действуют как самостоятельный источник парламентского права. В Великобритании Спикер Палаты общин вправе издавать правила, являющиеся источником парламентской процедуры. В парламенте Франции традиционно особую роль играют прецеденты в области парламентского права, с помощью которых формулируются правила регламента. Существует также прецедент административный (например, решения принимаемые административными органами или административными судами).
#G0Прецедентное право - правовая система, в которой основным #M12291 820001505источником права#S признается прецедент судебный, т.е. решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей #M12291 820001458инстанции#S при рассмотрении ими аналогичных дел. Эта система дает возможность суду выполнять правотворческие функции не только в случае отсутствия соответствующего закона, но и при наличии недостаточно четкой нормы. Характерна для Великобритании (точнее для Англии, поскольку в Шотландии действует свое особое право), США и других стран, воспринявших английское право. В рамках П.п. сложились две ветви: общее право и право справедливости.
П.с. официально признается источником права в государствах общего права (Великобритания, большинство штатов США, Австралия, Канада Северная Ирландия, Новая Зеландия, а также право 36 бывших колоний Британской империи членов Содружества), хотя в разных странах существуют определенные различия в роли П.с. П.с., подобно конвенциональной норме (см. выше) и доктрине, считаются неписаной частью права, хотя они и имеют документальное выражение. Специалисты в области англо-саксонского права придерживаются фикции неизменности права: судья не творит правовую норму, но лишь открывает право, формулирует то, что вытекает из его общих начал. Следование судов предыдущим судебным решениям объясняется прежде всего желанием упрочить стабильность и ясность правоприменения. Нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, что делает право более казуистичным и менее определенным. Правило прецедента придает праву определенные рамки. В системах общего права решения судов общей юрисдикции по конституционным вопросам содержат не только вывод о соответствии или несоответствии нормативного акта Конституции, но и новые конституционно-правовые нормы, развивают, дополняют или изменяют конституционные положения. Решения судов Англии часто используются в судах США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, и наоборот.
24. Договор (нормативное соглашение) как источник права.
#G0Договор - в гражданском праве соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении #M12291 820000865гражданских прав#S и обязанностей, разновидность сделки. Термином Д. обозначают также гражданское правоотношение, возникшее из Д., и документ, в котором изложено содержание Д., заключенного в письменной форме. Участниками Д. могут быть физические и юридические лица, государство, государственные и #M12291 820002030муниципальные образования#S. ГК РФ (ст.1) определяет в качестве одного из основных начал #M12293 2 820000862 2235156812 1651630484 838954752 230465448 2906719892 4294967294 255338171 100790гражданского законодательства#S принцип свободы договора. Д. должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Д., по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается Д., по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Д. предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Д. вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Стороны вправе установить, что условия заключенного ими Д. применяются к их отношениям, возникшим до заключения Д. Законом или Д. может быть предусмотрено, что окончание срока действия Д. влечет прекращение обязательств сторон по Д. Д., в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Окончание срока действия Д. не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Д. считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям Д. Существенными являются условия о предмете Д., условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для Д. данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
#G0Договор нормативного содержания - соглашение двух или более субъектов права, в котором содержатся #M12291 820002211нормы права#S, регулирующие их взаимоотношения. Является одним из источников права. Примером такого соглашения может служить Федеративный #M12291 820001085Договор#S, заключенный между субъектами Российской Федерации. Д.н.с. характеризуется тем, что его участники #M12291 820001074добровольно#S вступают в него и возлагают на себя обязанности, вытекающие из его содержания.
#G0Международный договор - соглашение между двумя или несколькими государствами или иными субъектами #M12291 820001931международного право#S относительно установления, изменения или прекращения их взаимных прав и обязанностей в политических, экономических или иных отношениях. М. д. является основным источником #M12291 820001931международного права#S. М. д. родовое понятие, охватывающее все международные соглашения. которые могут иметь самые безличные наименования: #M12291 820001085договор#S, соглашение, пакт, трактат. конвенция, декларация, #M12291 820001604коммюнике#S, протокол и т. п. Твердо установленного значения тех или иных названий не существует. Независимо от наименования, все #M12291 820001085договоры#S имеют одинаковую юридическую силу. Как правило, они заключаются в письменной форме. М. д. в устной форме встречаются редко, но возможны (т. наз. #M12293 2 820001026 3629216031 3618173640 0 0 0 0 0 0джентльменские соглашения#S) . По числу участников М. д. делятся на двусторонние и многосторонние (региональные или универсальные). Если в М. д. могут участвовать все заинтересованные государства, то он называется открытии (см. Открытые международные договоры). При ограничении возможного участия в соглашении по каким-либо критериям это будет закрытый международный договор. М. д. могут быть правомерными и неправомерными. Юридическая сила последних может быть признана недействительной (см. Недействительность международного договора). М. д., как правило, состоит из преамбулы (содержит мотивы и цели #M12291 820001085договора#S), конкретных постановленнй, касающихся существа регулируемых отношений, и заключительных постановлений (о сроке действия #M12291 820001085договора#S, порядке его продления, предупреждения об отказе от #M12291 820001085договора#S, условиях его вступления в силу, утверждения н др.). #M12291 820001085Договор#S может иметь приложения, конкретизирующие основные его положения и обладающие одинаковой юридической силой с текстом самого М. д. Двусторонние М. д. большей частью составляются на языках договаривающихся сторон; многосторонние - на одном, двух и более языках. Подписанный договаривающимися государствами М. д., как правило, подлежит ратификации или утверждению (принятию). Он вступает в силу после его подписания, если это прямо указано в #M12291 820001085договоре#S, или после обмена ратификационными грамотами либо сдачи их на хранение #M12293 1 820000995 2097490400 2235156812 4 4234331087 3846192513 6 278733419 3297342578депозитарию#S. М. д. публикуются, как правило, заключившими их сторонами в официальных правительственных изданиях, периодической печати, сборниках и т. п. По #M12291 820001262законодательству#S ряда стран обнародованные (промульгированные) М. д. имеют силу закона. Государства могут регистрировать заключенные ими договоры в Секретариате ООН и в органах др. #M12291 820001936международных организаций#S. #M12291 820002393Опубликование#S зарегистрированных М. д. производится в сборниках, издаваемых ООН. Действие М. д. прекращается: по истечении срока его действия; в связи с выполнением установленных им обязательств; по взаимному согласию сторон; в порядке денонсации (см. #M12293 0 820000991 2097490400 2235156812 4294967294 3665987413 4 2193671800 3021466579 4294967294Денонсация международного договора#S); пересмотра (ревизии); в порядке аннулирования (см. Аннулирование международного договора) и др. Порядок заключения, исполнения и денонсации регулируется правом международных договоров. М. д. посвящены Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. н Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении #M12291 820001085договоров#S 1978 г.