Такую же позицию по проблеме “трудового контракта” занимает и российский ученый-правовед И.В.Зуб, указавший, что “... улучшить условия трудового договора вполне можно и в рамках обычного трудового договора, и для этого вводить новые понятия вовсе не нужно” [22, с. 38].
4. Недостаточная четкость определения предмета трудового договора и отсутствие нормы о признании любого договора трудовым, если предмет договора является предметом трудового договора, приведшие к проблеме “трудовых соглашений”.
Одной из существенных проблем украинского законодательства, считаем, является практика заключения многими предприятиями с внештатными работниками так называемых “трудовых соглашений”. То есть имеет место дискриминационной практики в отношении внештатных работников. Получается, что если предприятию необходимо принять на работу временно работника, но в штате этой единицы нет, то по неизвестным причинам с ним необходимо обязательно заключить не трудовой договора, а “трудовое соглашение”.
Что же представляет собой это “трудовое соглашение”. Если проанализировать содержание “трудовых соглашений”, то можно сделать вывод, что в подавляющем большинстве случаев - это есть ни что иное как самый обычный трудовой договор: предметом договора является не результат труда, а его процесс (трудовая функция). Отличие заключается в последствиях, то есть из заработной платы работника не делают отчислений в фонд социального страхования и страхования на случай безработицы, сбор в пенсионный фонд уплачивается по ставкам, установленным для трудовых договоров, а не для гражданско-правовых, подоходный налог в любом случае работодатель уплачивает по ставке 20%, независимо от того основная это для работника работа или не основная, а также не заносят в трудовую книжку работника запись о его работе по “трудовому соглашению”, а если и сделают, то налоговая инспекция требует от работодателя, чтобы ее отменили.
Таким образом, как верно отметила Л.А.Сыроватская, “трудовые соглашения” есть гибриды, мутанты-уроды, рождающиеся от скрещивания трудовых и гражданско-правовых норм [23, с. 82], содержание которых говорит о том, что это трудовые договоры, а по результатам их исполнения можно сделать вывод, что это пожалуй нечто среднее между трудовым договором и гражданско-правовым договором подряда. То есть отраслевая принадлежность “трудовых соглашений” вуалируется, а точнее - просто не определяется [23, с. 82]. Как отметила Н.Лазор, “под указанным термином могут скрываться трудовые, подрядные и авторские договоры [24, с. 86].
Правовой основой такой практики, но с грубейшими нарушениями их же требований, по нашему мнению, являются положения Законов Украины “О предпринимательстве”. Так, ст. 9 Закона Украины “О предпринимательстве” гласит, что “Для осуществления предпринимательской деятельности предприниматель имеет право заключать с гражданами договоры об использовании их труда. При заключении трудового договора (контракта, соглашения) предприниматель обязан обеспечить условия и охрану труда, его оплату не ниже установленного в республике минимального уровня, а также другие социальные гарантии, включая социальное и медицинское страхование и социальное обеспечение в соответствии с действующим законодательством”. Как видно, законодатель, допускает применение понятия “соглашение” применительно к трудовому договору. Однако, на практике остальные требования вышеприведенной нормы работодателями, а также некоторыми госорганами (в частности налоговыми инспекциями) игнорируются.
В чем же причины этого явления. По нашему мнению - это отсутствие четкого определения предметов трудового договора и гражданско-правового договора подряда, а также нормы, устанавливающей, что заключенный договор является трудовым во всех случаях, если предмет этого договора является предметом трудового договора.
Так, в части первой статьи 21 КЗоТ Украины определено, что трудовой договор есть соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется выполнять работу, обусловленную этим соглашением, с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.
Однако в статье 332 ГК Украины дается определение договора подряда, согласно которой “по договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу”.
Как видно из вышеприведенных определений трудового договора и гражданско-правового договора подряда, при прямом их толковании, предметом обоих является выполнение определенной работы. То есть, к примеру, физическое лицо может либо заключить трудовой договор на выполнение несколькими работниками работ по ремонту его квартиры, либо договор подряда опять же на выполнение работ по ремонту его квартиры, а разницы по предмету между ними нет.
По нашему мнению, при определении предмета трудового договора уже давно назрела необходимость использовать в законодательстве понятие “трудовая функция”, которое до последнего времени использовалось лишь в научных и учебных целях [24, с. 88]. Причем одновременно необходимо внести изменения и в определении предмета договора подряда, которым является не сама работа по изготовлению изделия или по выполнению ремонта и др., а результат этой работы - изделие, ремонт и др.
Таким образом, при наличии четкого определения предметов трудового договора и договора подряда, любые попытки использовать “трудовые соглашения” при фактическом наличии трудового правоотношения будут обречены на провал. В этом случае закон будет требовать от работодателя и заказчика заключить - либо трудовой договор либо договор подряда.
5) проблема письменной формы заключения трудового договора.
В настоящее время, согласно части первой статьи 24 КЗоТ Украины трудовой договор заключается, как правило, в письменной форме, установив обязательность письменной формы лишь некоторыми случаями. Однако, на практике письменная форма трудового договора есть не правило, а исключение.
Можно конечно возразить, что в подавляющем большинстве заключать трудовой договор в форме письменного документа не требуется, поскольку стороны, как правило, не выходят за пределы нормативных актов и их содержание зафиксировано в законодательстве, коллективных договорах и соглашениях, а также во внутренних документах предприятий, учреждений, организаций (штатное расписание, приказы (распоряжения), правила внутреннего трудового распорядка).
Однако, в случае возникновения между работником и работодателем разногласий и споров в наиболее существенных аспектах преимущество будет за работодателем. Ведь недобросовестному работодателю вовсе будет нетрудно переделать и подделать некоторые документы, как-то приказ (распоряжение) и иные односторонние документы.
Вот поэтому преимущество письменной формы заключается в том, что все условия договора фиксируются в едином акте, обязательном для сторон. Письменная форма трудового договора повышает гарантии сторон в реализации достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда, среди которых размер заработной платы, режим и учет (подтверждение) рабочего времени, время предоставления оплачиваемого отпуска и другое.
Но, тем не менее, и заключение трудового договора в форме развернутого письменного документа не панацея от нарушений и злоупотреблений.
Так, заключение трудового договора в письменной форме еще не означает, что работник приступил к выполнению трудовой функции. Подтверждение факта начала работы, подтверждение отработанного времени необходимо не только работодателю, но, прежде всего работнику.
Согласно части третьей статьи 24 КЗоТ Украины заключение трудового договора оформляется приказом или распоряжением работодателя о зачислении работника на работу. Однако, в отличие от аналогичной нормы в российском КЗоТ, КЗоТ Украины не требует, чтобы этот приказ объявляли работнику под расписку. Хотя по нашему мнению, работодатель должен не только объявить приказ работнику под расписку, а скорее вручить под расписку надлежащим образом заверенную копию приказа (распоряжения). Таким образом, в случае возникновения спора будет дополнительное, а возможно и основное, доказательство исполнения обязательств по трудовому договору.
Считаем, что кроме установления обязанности работодателя вручить под расписку работнику надлежащим образом заверенную копию приказа (распоряжения) о приеме на работу, необходимо также установить обязанность работодателя еженедельно предоставлять работнику документ, подтверждающий отработанное им время и начисленную (выплаченную) ему за этот период заработную плату. И именно документ, а не какой-то корешок, который не является и не может служить доказательством при возникновении спора.
3.2 ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЮ КОНСТРУКЦИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ УКРАИНЫ