содержит правовые нормы и из него как из источника берутся сведения о содержании правовых норм.
Источники права - обстоятельства, питающие появление и действие
права. Термин "источник права" юриспруденции известен давно. Еще римс-
кий историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего пуб-
личного и частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено в
смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) ис-
точник права в идеальном смысле; в) источник права в юридическом (формальном) смысле.
Источником правав материальномсмысле являются развивающиеся об
щественные отношения. К ним относятся способ производства материальной
жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйс-
твенных связей, формы собственности как конечная причина возникновения
и действия права.
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое созна-
ние.
Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в
виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых
норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле пони-
маются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма
права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или
иную правовую норму и в каком виде эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.
Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
Отдельные ученые (Н.Г.Александров, Л.Р.Сюкияйнен) относят к ис-
точникам права в формальном смысле деятельность государства по уста-
новлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты.
При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не
как источники права.
Для обозначения форм выражения правовых норм целесообразно ис-
пользовать термин "источник норм права", тогда "источником права"
можно обозначать социальные условия и предпосылки права, а "юридичес-
ким источником" - правотворческое решение компетентного органа о принятии, изменении или отмене нормативного правового акта,
правовых норм. Смысл данного разграничения в том, что правотворческое решение не сливается с самим нормативным правовым актом.
После рассмотрения терминологического аспекта проблемы источников
права следует обратить внимание на их классификацию и видовую
характеристику. Известны следующие основные виды форм права:
Правовой обычай исторически был первым источником права, регули-
ровавшим отношения в период становления государства. Под обыча-
ем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и
единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым
обычай становится после того, как получает официальное одобрение госу-
дарства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого
(Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностя-
ми. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обы-
чаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право
входит в структуру индусского права.
Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и
единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая неред-
ко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, по-
терявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новей-
шие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.
Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается
санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего
собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование
обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной
или административной практикой. Решение государственного органа, в ко-
тором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закреп-
ляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики.
Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религи-
озную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие
обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан
государство вполне оправданно запрещает.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запре-
щает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное сущест-
вование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах право-
вого регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Из-
вестно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых
учитывается действие обычаев порта или международных обычаев морепла-
вания (ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз
должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при
отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту пог-
рузки".). В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкно-
вения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не по-
лучает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном
акте17. Вряд ли прав и С.Л.Зивс, утверждая, что наше законодательство
вообще не знает правового обычая. Отечественное законодательство до-
пускает использование в юридической практике обычаев. Государство
санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с
его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни.
Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее. Это оправданная мера, хотя, как известно, пока не совсем эффективная.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-си-
лового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следу-
ет ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулиро-
вать отношения до и вместе с юридическими нормами.
В международном праве обычай представляет собой не только форму
выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.
Правовой прецедент. Прецедентом является такое поведение власти,
которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером
для следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой преце-
дент - это решение юрисдикционных и административных органов по конк-
ретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное
правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и ад-
министративный прецедент.
При прецедентной форме права судебные (а иногда и административ-
ные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нор-
мы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и
запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны
недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и прак-
тика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая эта форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения,
в ней есть и положительные моменты. Надо изучить - в каких сферах, при
каких условиях ее можно использовать в современной России.
Результатом правоприменительной деятельности нередко является вы-
работка правоположений, для которых характерна известная степень обоб-