Закладная — юридический документ, свидетельствующий о залоге должником принадлежащего ему недвижимого имущества в виде земли, дома, строений. Обычно закладная законодательно причисляется к одному из видов ценных бумаг.
Закладная выдается заемщиком кредитору (лицу, давшему деньги в долг) и находится у него до окончательного расчета с должником (залогодателем). В случае неуплаты долга в срок закладная дает кредитору право продать заложенное имущество с торгов и получить из вырученных средств свой долг. В некоторых странах кредитор обладает правом стать собственником данного имущества, более того, в ряде случаев — без торгов. Закладная заверяется нотариусом и регистрируется в кадастровой книге (в реестре, земельной книге, книге регистрации недвижимости и т.д.).
Существует еще одна специфика ипотечного кредита — так называемое залоговое право, сущность которого заключается в том, что кредиторы по ипотеке имеют привилегированное право перед другими кредиторами (за исключением, в основном государственных долгов и, в частности долгов по налогам) на погашение (обеспечение) своих обязательств через продажу заложенного имущества в случае неисполнения заемщиком своих обязательств перед кредитором.
Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть заложено неоднократно — это перезаклад или так называемые вторые (третьи), младшие, последующие, субординированные ипотеки с получением вторичного (последующего) кредита и созданием вторичною (последующего) залогового права.
В ряде случаев в целях более жесткого контроля со стороны государства за совершением определенного вида сделок и их учета, законами устанавливается дополнительное условие действительности таких сделок в виде необходимости проведения их государственной регистрации. Так, в настоящее время общие нормы, устанавливающие, что государственной регистрации подлежат право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение, содержатся в п. 1 ст. 164 и п. 1 ст. 131 ГКРФ. Кроме того, согласно п. 2 ст. 164 ГК РФ, законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов. В силу п. 1 ст. 165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной.
Однако применительно к сделкам залога недвижимости (ипотеки) необходимо учитывать, что требование об их обязательной государственной регистрации было установлено статьями 11, 41 и 43 Закона РФ от 29.05.92 No 2872-1 «О залоге» (далее - Закон о залоге). Причем такое требование было введено наряду с необходимостью обязательного нотариального удостоверения договора залога недвижимости (ипотеки).
Судебно-арбитражная практика рассматривала данные нормы как нормы прямого действия, т.е. как нормы подлежащие применению вне зависимости от издания каких-либо подзаконных актов. Так, по одному из арбитражных дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 27.05.97 № 3132/96 признал недействительным заключенный 7 апреля 1994 г. договор залога недвижимости по причине отсутствия в том числе его государственной регистрации.
Такой подход обусловлен тем, что вышеуказанными нормами Закона о залоге регистрация залога была фактически возложена на органы, осуществляющие учет соответствующего имущества (земли, жилых и нежилых помещений). К тому же после вступления в силу Закона о залоге органы государственной власти и управления субъектов РФ, учитывая технические сложности, возникающие при государственной регистрации залога недвижимости (ипотеки), а также рекомендации, содержащиеся в Основных положениях о залоге недвижимого имущества - ипотеке, одобренные распоряжением заместителя Председателя Правительства РФ от 22.12.93 № 96-рз, стали самостоятельно устанавливать порядок государственной регистрации залога на подведомственных им территориях. Например, на территории г. Москвы единая система государственной регистрации залога была введена Постановлением Правительства г. Москвы от 20.09.94 № 788. Согласно этому Постановлению, регистрация залога недвижимости (ипотеки) была признана частью государственной системы регистрации недвижимости и сделок с нею в г. Москве. Осуществление непосредственной регистрации в зависимости от вида заложенного имущества было возложено на соответствующие организации. В частности, государственного имущества - на Москомимущество, недвижимого имущества совместно с земельным участком - на Москомзем, жилых помещений - на Департамент муниципального жилья, предприятий как имущественных комплексов - на Московскую регистрационную палату и т.д. Держателем единого реестра договоров залога признана Московская регистрационная палата.
С 1 января 1995 г. вступила в силу первая часть ГКРФ, в которой было сохранено требование об обязательном нотариальном удостоверении договоров залога недвижимости (ипотеки), а также об их государственной регистрации в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом (п. 2 ст. 339, п. 1 ст. 131, п. 3 ст. 339). При этом в ст. 8 Федерального закона от 30.11.94 № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» было установлено, что впредь до введения в действие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним применяется действующий порядок.
Отсюда следует вывод, что с момента вступления в силу Закона о залоге до вступления в силу Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (1 февраля 1998 г.) сделки залога недвижимости (ипотеки) подлежали обязательной регистрации в порядке, устанавливаемом органами государственной власти и управления субъектов РФ.
В то же время в феврале 1996 г. указом Президента РФ от 28.02.96 № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования» (далее - Указ № 293) была предпринята попытка установить на территории России единый порядок регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе его залога. Этим же Указом были утверждены единые формы государственной регистрации.
Однако названный Указ в части, касающейся регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (пункты 14-19), не мог быть реализован, поскольку сам факт его издания противоречил федеральным законам, что недопустимо в силу п. 3 ст. 90 Конституции РФ и п. 3 ст. 3 ГК РФ.
Во-первых, в соответствии с п. 6 ст. 131 и п. 2 ст. 3 ГК РФ порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним должен устанавливаться федеральным законом. Согласно части второй ст. 4 Закона № 52-ФЗ, по вопросам, которые, согласно части первой ГК РФ, регулируются только федеральными законами, могут действовать нормативные акты Президента РФ, но изданные до введения в действие части первой ГК РФ. В ст. 7 Федерального закона от 26.01.96 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй ГКРФ» впредь до введения в действие федерального закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним была признана юридическая действительность договоров купли-продажи недвижимости и предприятий, а также дарения недвижимости без государственной регистрации, но при условии их нотариального удостоверения. Тем самым решение вопросов регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в соответствии с федеральными законами не входит в компетенцию Президента РФ.
Во-вторых, Указом предусмотрено, что ведение Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним обеспечивается специально создаваемой Федеральной комиссией по недвижимому имуществу и оценке недвижимости, подчиненной непосредственно Президенту РФ. Вместе с тем, согласно ст. 131 ГКРФ, такая регистрация должна производиться учреждениями юстиции, что предполагает подчинение этих органов не только федеральным органам исполнительной власти, но и государственным органам субъектов РФ. Тем более что речь идет о недвижимом имуществе, находящемся не только в федеральной собственности, но и в собственности субъектов РФ и в муниципальной собственности. Тем самым были ущемлены права субъектов РФ.
К тому же Федеральная комиссия так и не приступила к осуществлению своей деятельности и была юридически упразднена указом Президента РФ от 30.04.98 № 483 «О структуре федеральных органов исполнительной власти».
Следовательно, договора залога недвижимости (ипотеки), совершенные после вступления в силу Указа № 293 до вступления в силу Закона № 122-ФЗ не могут быть признаны недействительными по причине отсутствия государственной регистрации в порядке и по формам, предусмотренным этим Указом.
Как уже отмечалось, 1 февраля 1998 г. (по истечении шести месяцев со дня официального опубликования 30 июля 1997 г.) вступил в силу Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Данный Федеральный закон установил, что обязательность введенного им порядка государственной регистрации не распространяется на права на недвижимое имущество, возникшие до его вступления в силу, а также подтвердил легитимность ранее совершенной регистрации прав на недвижимое имущество в субъектах РФ и муниципальных образованиях (п. 1 ст. 6). При этом предусмотрено, что создание системы учреждений юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляется субъектами РФ поэтапно с учетом их условий и завершается к 1 января 2000 г.
В развитие этого Закона Правительством РФ был предпринят целый ряд мер. Наиболее важными из них являются:
образование Межведомственной комиссии по разработке мероприятий, связанных с деятельностью органов, осуществляющих регистрационные полномочия, и утверждение положения о ней (Постановления Правительства РФ от 01.11.97 № 1378 и от 21.02.98 №238);