По делам о долевом участии в строительстве судебно-арбитражная практика наиболее часто обращается к ст. 398 ГК РФ для обоснования отказа в удовлетворении исковых требований о передаче в собственность дольщика конкретных жилых помещений, установив факт отсутствия таковых у ответчика, передачи их другим лицам31. Обоснованным можно признать отказ в иске по этому мотиву, если достаточно полно установлены и исследованы обстоятельства, с которыми ст. 398 ГК РФ связывает последствия в виде отказа в удовлетворении требований истца. К сожалению, это требование не всегда находит воплощение в практике. Приведем некоторые примеры.
Договором, заключенным между товариществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом об участии в строительстве конкретного жилого дома, предусмотрено, что после ввода дома в эксплуатацию АО обязано передать ТОО три квартиры, из которых фактически переданы только две. В связи с этим товарищество предъявило иск о передаче однокомнатной квартиры. Акционерное общество не отрицало, что истец полностью выполнил свои обязательства по оплате трех квартир, а однокомнатная квартира не была передана, так как все квартиры этого типа заселены на условиях, исключающих признание соответствующих ордеров недействительными. Решение суда первой инстанции, обязавшего ответчика приобрести и передать истцу равнозначную однокомнатную квартиру (хотя истец такое требование не заявлял), суд кассационной инстанции отменил, передал дело на новое рассмотрение и указал следующее: согласно ст. 398 ГК РФ при невозможности передать индивидуально-определенную вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе требовать возмещения убытков, однако суд не выяснил волеизъявление истца в части возмещения ему причиненных неисполнением обязательства убытков32.
В судебных актах первой и кассационной инстанций отсутствуют указания, по крайней мере, на три важных обстоятельства, имеющих значение для законности и обоснования решения. Во-первых, не определена квалификация договора и не указаны правовые нормы (кроме ст. 398 ГК РФ), регулирующие отношения сторон. Во-вторых, неясно, предусматривал ли договор передачу определенных, индивидуализированных квартир с указанием номеров и других параметров в соответствии с проектной документацией. Решение суда первой инстанции о возложении обязанности на ответчика приобрести аналогичную квартиру и передать ее истцу может послужить поводом для вывода, что стороны предусмотрели родовое обязательство, который, однако, опровергается ссылкой на ст. 398 ГК РФ (устанавливающую последствия неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь), что означает не что иное, как то, что подлежала передаче определенная (индивидуализированная) квартира.
Независимо от определенности обязательства – родовое или индивидуальное – возложение обязанности на должника приобрести и передать равнозначную квартиру является в принципе неправильным, не соответствующим закону не только в данном случае: такую обязанность нельзя возлагать по любому другому обязательству, предусматривающему передачу вещи.
В случае наступления невозможности исполнения в натуре обязательства, предмет которого определен индивидуально, должник освобождается от исполнения, так как предмет юридически (а может быть, и экономически) незаменим, и если ни одна из сторон не отвечает за возникшее обязательство, вызвавшее невозможность исполнения, обязательство прекращается. Другое дело, что своим соглашением стороны могут предусмотреть передачу «аналогичной» вещи, но в этом случае на основании достигнутого соглашения возникает новое обязательство. Возложение судебным решением обязанности на должника-ответчика приобрести и передать кредитору-истцу равнозначную вещь не только нельзя признать законным, поскольку передаче подлежит индивидуальная (незаменимая) вещь, но невозможно также обеспечить исполнение этой обязанности в натуре гражданско-правовыми средствами. Наконец, ст. 398 ГК РФ не предусматривает при неисполнении обязательства передать индивидуально-определенную вещь возложение на должника обязанности приобрести равнозначную вещь и передать ее кредитору. В этом случае кредитор вправе требовать возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ).
В третьих, указание о невозможности исполнения обязательства о передаче однокомнатной квартиры, поскольку все квартиры этого типа в построенном доме заселены и нет оснований для признания ордеров недействительными, само по себе нельзя признать достаточным, оно требует дополнительного обоснования, учитывая содержание второго предложения ч. 1 ст. 398 ГК РФ.
Приведем другой пример. Истец просил обязать ответчика передать ему 18 конкретных квартир с обозначением их номеров в построенном доме. Суд первой инстанции, признав, что истец свои обязательства по финансированию строительства выполнил, исковые требования удовлетворил, обязав ответчика передать квартиры в натуре. Кассационная инстанция указала на отсутствие свободных квартир и невозможность удовлетворения иска в этой части в силу ст. 398 ГК РФ. Между тем, говорится в постановлении Президиума ВАС РФ, в деле отсутствуют доказательства передачи квартир в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление третьим лицам (именно это согласно ст. 398 ГК РФ блокирует право кредитора требовать отобрания вещи у должника и передачи ее ему – Б.Х.). Доводы ответчика об «отсутствии квартир, свободных от обязательств перед третьими лицами», суд не проверил. Поэтому вывод суда кассационной инстанции о невозможности истребования имущества в натуре необоснован33.
Правильно обращено внимание на необходимость проверки отсутствия квартир, свободных от обязательств перед третьими лицами. Однако ошибочно считать, что, если установлено наличие квартир, обремененных обязательственными правами третьих лиц, но еще не переданных, в иске о передаче квартир в натуре истцу должно быть отказано, поскольку такое решение игнорирует правило ст. 398 ГК РФ, согласно которому, если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше (правило о старшинстве). При этом речь должна идти не о всяких обязательствах, а только о тех, которые названы в первом предложении ч. 1 ст. 398 ГК РФ.
5. Несомненный интерес представляет вопрос об обоснованности применения ст. 398 ГК РФ в случаях оформления долевого строительства договором о совместной деятельности (простого товарищества) или установления признаков этого договора соглашении о долевом участии в строительстве. Обратимся к примеру.
По договору о совместной деятельности по строительству жилого дома ИЧП обязалось перечислить автоколонне денежные средства, а последняя - выделить ему однокомнатную квартиру. Суд первой инстанции, установив отсутствие у ответчика однокомнатной квартиры, вынес решение, оставленное без изменений апелляционной инстанцией, об обязании ответчика предоставить истцу однокомнатную квартиру, имеющую потребительские свойства, аналогичные однокомнатным квартирам в доме, строительство которого предусматривалось договором. Суд кассационной инстанции отменил решения двух судебных инстанций и в иске отказал, признав, что ИЧП договорных обязательств не исполнило. Оставив без изменения постановление суда кассационной инстанции, отметив в постановлении, что решениями всех трех судебных инстанций указано на отсутствие у ответчика требуемой однокомнатной квартиры, Президиум ВАС РФ счел необходимым подкрепить отказ в иске ссылкой на ст. 398 ГК РФ34. Тем самым Президиум признал правомерным решение споров о требованиях, связанных с долевым участием в строительстве, основанных на договоре о совместной деятельности, в соответствии со ст. 398 ГК РФ. Такой подход к решению подобного рода споров о долевом участии в строительстве представляется весьма сомнительным.
Созданное в результате совместной деятельности имущество принадлежит участникам на праве общей долевой собственности (ст. 1043 ГК РФ). Следовательно, иск участника должен быть предъявлен ко всем остальным участникам совместной деятельности, а требование - относиться к определению доли в общей собственности (если она не определена в договоре) и к ее выделу или переводу на истца прав и обязанностей покупателя доли, проданной с нарушением требований ст. 250 ГК РФ. Между тем, как видно из приведенного дела и ему подобных, иски предъявляются заказчику (застройщику) с требованием об исполнении договора в натуре, о передаче помещения в соответствии с заключенным договором о долевом участии в строительстве дома. Нередко встречающиеся нарушения договоров о долевом участии в строительстве в значительной мере – результат заслуживающего осуждения поведения заказчика, подрядчиков, а также «оптовых» дольщиков, получивших право распоряжения своей долей и вступивших в договорные отношения с третьими лицами - дольщиками.
Неисполнение обязанности передать дольщику помещение в соответствии с договором является чаще всего следствием заключения долевых договоров на площади дома, в сумме превышающие проектную площадь, или заключения на одно и то же конкретное (индивидуальное) помещение, обозначенное в проектной документации, двух или более договоров на долевое участие в строительстве, либо, наконец, отчуждения третьему лицу помещения, предназначенного дольщику. В связи с этим в целях защиты прав и законных интересов дольщиков имеется настоятельная необходимость установления действенного механизма предотвращения недобросовестного и противоречащего требованиям цивилизованного гражданского оборота поведения застройщиков, заказчиков и других лиц, заключающих договоры с дольщиками. В качестве такого механизма можно предложить обязательную государственную регистрацию договоров на долевое участие в строительстве в органах юстиции, осуществляющих регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Такая мера уже предлагалась35. Учетная регистрация инвестиционных контрактов на строительство и реконструкцию жилых домов в Москве, заключенных от имени Правительства Москвы, и всех договоров о привлечении финансовых средств в строительство жилья, заключенных гражданами и (или) юридическими лицами в рамках инвестиционного контракта, действует в г. Москве36.