Приведенное постановление кассационной инстанции, полное очевидных противоречий, касающихся квалификаций договора и возникших на его основании прав дольщика, тем не менее, побуждает к обсуждению некоторых вопросов.
Прежде всего отметим, что если строительство дома не закончено, он не введен в эксплуатацию и нет условий, позволяющих сделать вывод о наличии упомянутых выше исключений из общего правила, согласно которому до ввода дома в эксплуатацию дольщику принадлежит обязательственно-правовое требование, юридическая природа которого не зависит от определенности предмета договора (индивидуальный или родовой), то действует это общее правило. Обладая указанным правом, дольщик не лишён возможности требовать подтверждения его в судебном порядке, если оно не признаётся или оспаривается другой стороной. По существу, это означает не что иное, как требование подтверждения существования обязательства долевого участия в строительстве и права как элемента его содержания. Иначе говоря, дольщик, предъявляя подобное требование, реализует установленные притязания.
Поскольку в зависимости от того, как стороны определили предмет обязательства, определяется и содержание их субъективных прав и обязанностей, в случаях неисполнения контрагентом дольщика обязательства крайне важно правильно определить характер заявленных дольщиком исковых требований, что является необходимой предпосылкой законности судебного решения. Так, иск о признании права на получение соответствующего жилья в пределах затраченных истцом средств и доли, предусмотренной договором, арбитражный суд рассмотрел как спор о признании права собственности на 654 кв. м жилой площади в конкретном доме. Признав неправильной квалификацию судом исковых требований, Президиум ВАС РФ указал, что истец на самом деле добивался защиты обязательственного права, возникшего из договора на строительство жилого дома, а не права собственности24.
Аргументация постановления была бы ещё более убедительной, если бы содержала указание на явную ошибочность признания права собственности на квадратные метры жилой площади.
Объектом права собственности, как и иных вещных прав, является вещь, точнее (по господствующему мнению), индивидуально-определённая вещь независимо от способа её индивидуализации. Этому признаку объекта права собственности никак не соответствует количество метров жилья, которое и вещью признать нельзя. Требование такого рода может быть элементом только обязательственного правоотношения. Поэтому правильным было бы решение о признании права истца и обязанности ответчика передать соответствующее количество метров площади в доме, указанном договоре, при доказанности существования обязательства между истцом и ответчиком и других обстоятельств в обоснование права истца.
В судебно-арбитражной практике в обоснование признания права собственности на индивидуально-определённую вещь обычно приводится ст. 209 ГК РФ25. Кстати отметить, что в юридической литературе аналогичное обоснование объекта правоотношения собственности не встречается. Действительно ли ст.209 ГК РФ предусматривает, что объектом права собственности является индивидуальная вещь? Этой статьёй, озаглавленной «Содержание права собственности», начинается раздел II ГК РФ «Право собственности и другие вещные права». Соответствующих прямых указаний в ст. 209 ГК РФ не содержится. И все же, если исходить из того, что любое из названных в ней правомочий осуществимо лишь в отношении определённой, т.е. индивидуализированной вещи, можно сделать вывод, что ссылка на ст. 209 ГК РФ в обоснование того, что объектом права собственности является индивидуальная вещь, едва ли следует считать ошибочной.
Арбитражные суды довольно часто склоняются к квалификации договоров о долевом строительстве в качестве договоров простого товарищества (о совместной деятельности), хотя не всегда обоснованно26. Поскольку согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации, то, пока строительство объекта не завершено и он не введён в эксплуатацию, участник не вправе требовать признания права на долю в праве общей долевой собственности, он может требовать лишь определение размера вклада в виде доли в общем имуществе. Следует согласиться с утверждением, что «участник действующего договора простого товарищества не вправе требовать признания за ним права на долю в праве собственности на не завершённую созданием новую вещь, так называемый договорный полуфабрикат (будь то здание, не завершённое строительством, или любое другое имущество), и что он «тем более не вправе ставить вопрос о признании права на долю в общей собственности на имущество, которое должно быть создано согласно договору, до его создания...»27. По-видимому, солидарен с подобной позицией и К. Скловский: если суд находит основания для признания договора долевого строительства договором о совместной деятельности, то на спорный объект распространяется режим общей долевой собственности, «причем общая собственность возникает непосредственно одновременно с возникновением самого объекта»28.
4. В исполнении обязательства долевого строительства в натуре в соответствии с условиями договора заключается, можно безошибочно сказать, экономический интерес дольщика - физического лица, вкладывающего средства для приобретения жилья в собственность. Не в меньшей мере в этом заинтересовано и юридическое лицо, в том числе в случае приобретения жилых помещений для последующего отчуждения.
Уже отмечалось, что при прочих равных условиях закон в большей мере обеспечивает исполнение в натуре индивидуального обязательства долевого строительства, имеющего своим предметом передачу конкретных помещений, индивидуализированных по указанным в договоре признакам. В случае неисполнения заказчиком (застройщиком) обязательства может быть использован механизм правовой защиты дольщика, предусмотренный ст. 398 ГК РФ, действие которого рассчитано на ситуацию, когда существует два или более обязательств с тождественным предметом, а потому объективно может быть исполнено в натуре лишь одно из них, другого просто не дано. Естественно, что в таких случаях возникает коллизия прав и интересов кредиторов, получающая разрешение в указанном механизме.
Ст. 398 ГК РФ, в отличие от нормы п. 2 ст. 396 ГК РФ, устанавливает общее правило о самой возможности требовать отобрание у должника индивидуально-определенной вещи – предмета обязательства о передаче ее в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование – и передачи ее кредитору, а также следующие три нормы, определяющие приоритеты кредиторов в ситуации существования двух или более обязательств, предусматривающих передачу одной и той же вещи: 1) правило, признающее приоритетное право третьего лица, которому вещь уже передана и имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления; 2) правило, устанавливающее принцип старшинства того из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, если вещь еще не передана; 3) правило, определяющее приоритет в случае невозможности установления старшинства. Наконец, ч. 2 ст. 398 ГК РФ предусматривает право кредитора требовать вместо передачи вещи, являющейся предметом обязательства, возмещения убытков. «Вместо», очевидно, можно истолковать так, что изначально, в случае неисполнения должником обязательства в натуре, кредитору принадлежит альтернативное право требования об отобрании у должника вещи и передачи ее ему или возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ).
Арбитражные суды нередко обращаются к ст. 398 ГК РФ при разрешении споров, связанных с неисполнением заказчиками (застройщиками) своих обязательств. Примеры и анализ их приводится ниже, но прежде необходимо рассмотреть еще один теоретический вопрос, имеющий и практическое значение. Ст. 398 ГК РФ говорит о передаче вещи третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Именно в этом случае у кредитора отпадает право требования отобрания вещи у должника. Оставляя в стороне толкование неудачной формулировки «имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления», а также обоснование преимущественного права третьего лица, которому вещь передана29, необходимо отметить следующее. Ст. 398 ГК РФ предусматривает право требования отобрания вещи у должника и только у него, и это правильно, так как отсутствуют какие либо основания – как договорные так и внедоговорные – для отобрания вещи кредитором по обязательству у третьего лица. Кредитор по обязательству не обладает также легитимацией для предъявления третьему лицу и виндикационного иска, независимо от того, по каким основаниям вещь передана последнему, поскольку не является собственником или обладателем иного вещного права (ст. 301, 302 ГК РФ).
В связи с этим нет необходимости подвергать здесь анализу не совпадающие по содержанию формулировки первого и второго предложения ч. 1 ст. 398 ГК РФ. В самом деле, в первом говорится о неисполнении обязательства передать кредитору индивидуально-определенную вещь не только в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление, но и в возмездное пользование. Во втором же предложении отпадение у кредитора права требовать отобрания вещи у должника связывается лишь с передачей имущества третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. О передаче в возмездное пользование нет указаний30. Но, как только что было замечено, кредитор по обязательству, не получивший исполнения от должника, никаких требований к третьему лицу, которому вещь передана, предъявлять не может.