Следует заметить, что судебно-арбитражная практика не испытывает затруднений и у судов не возникает проблем, связанных с признанием обязательства долевого строительства индивидуально-определенным20. Другое дело – точное применение норм об исполнении, точнее, о последствиях неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь. Этот вопрос рассматривается ниже.
Заключительной стадией динамики всякого обязательственного правоотношения, в том числе обязательства долевого участия в строительстве, является исполнение обязательства в соответствии с его содержанием, т.е. совершение действий, являющихся предметом обязательства. В этом выражается одно из важнейших требований, которому должно соответствовать исполнение (исполнение в натуре). Роль права и прежде всего обязательственного права состоит в обеспечении реализации указанного требования. При этом нельзя не обратить внимания на то, что в немалой степени гарантия исполнения в натуре, в том числе путем применения принудительных мер, зависит от того, как определен предмет обязательства – в качестве индивидуального (индивидуализированного) или родового. Дело в том, что механизмы обеспечения исполнения в натуре этих обязательств различные. Принудительное исполнение в натуре родовых обязательств, в том числе обязательств по передаче вещей в собственность, практически исключается: ни материальный, ни процессуальный закон не предусматривают соответствующих способов и средств.
Напротив, в отношении индивидуальных обязательств, предусматривающих передачу вещи в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление, установлен действенный механизм, направленный на обеспечение в случае необходимости принудительного исполнения в натуре, однако должник, обязанный передать определенную вещь, по существу, обладает ограниченными возможностями исполнения в натуре: вследствие гибели вещи наступает невозможность исполнения, так как замена предмета договора «аналогичной» вещью в рамках данного обязательства исключена.
Вместе с тем необходимо особо подчеркнуть, что, независимо от того, является ли обязательство индивидуальным или родовым, закон предусматривает специальные меры обеспечения его исполнения (гл. 23 ГК РФ), выполняющие также функции стимулирования исполнения обязательств в натуре. Подобные меры могут быть установлены и в договоре. И все же на стадии исполнения родовых и индивидуальных обязательств нельзя не усмотреть различие, выражающееся в отсутствии механизма принудительного обеспечения исполнения в натуре первых и наличии такого механизма исполнения вторых, который закреплен в ст. 398 ГК РФ.
Возвращаясь к вопросу о предпочтительности определения предмета обязательства долевого участия в качестве индивидуального или родового, имея в виду интересы дольщика – более слабой стороны в обязательстве, следует при ответе учитывать достоинства и негативы как того, так и другого варианта. При прочих равных условиях преимущества индивидуального обязательства заложены в специальном механизме, предусмотренном в ст. 398 ГК РФ: в случае неисполнения обязательства кредитор (в рассматриваемом обязательстве – дольщик) имеет право требовать отобрания у должника вещи и передачи ее ему, а в случае невозможности удовлетворения этого требования – право на возмещение убытков. По родовому обязательству у кредитора отсутствует аналогичное право требовать отобрания вещи у должника и передачи ее ему, он может лишь требовать возмещения причиненных неисполнением договора убытков. Однако поскольку по такому обязательству обязанности должника, как и право требования кредитора, сконцентрированы не на индивидуальном предмете, исполнение возможно и за счет предоставления другого предмета данного рода. Применительно к обязательству долевого участия это означает, что должник вправе требовать передачи ему любой квартиры в данном доме (домах), отвечающей обусловленной соглашением характеристике.
3. Как уже отмечалось, договорным отношениям долевого участия в строительстве в зависимости от их субъектного состава и содержания договора (если конкретный договор нельзя квалифицировать по одной из предусмотренных законодательством договорных конструкций или в качестве смешанного) следует по аналогии применять нормы сходного договорного института. Практически вопрос о квалификации договора о долевом участии в строительстве становится актуальным, как правило, в связи с нарушением обязательства контрагентом дольщика. Квалификацией договора предопределяется содержание субъективных прав дольщика, а в конечном счете - и законность судебного акта по возникшему спору.
На основании заключенного договора о долевом участии у дольщика возникает обязательственно-правовое требование к контрагенту о совершении предусмотренных соглашением действий по передаче объекта в собственность и обязанность уплаты определенной денежной суммы или предоставления иного эквивалента21. Это правоотношение сохраняется в неизменном виде на протяжении всего процесса строительства до ввода объекта в эксплуатацию. Исключения, по-видимому, представляют случаи, когда строительство дома прекращено и возможны определение и передача помещения (являющегося предметом договора) в не завершенном строительством доме, а также в случаях, когда последующим соглашением сторон предусмотрено, что выполнение отделочных работ не входит в круг обязанностей контрагента дольщика (последнее может быть определено и в самом договоре о долевом участии в строительстве при его заключении).
В связи с этим, на мой взгляд, следовало бы отказаться от императивных утверждений, встречающихся в юридической литературе, а также судебной практике, не признающих без достаточных оснований возможность передачи в собственность не завершенного строительством объекта (его части). В постановлении от 25.02.1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и иных вещных прав»22.Пленум ВАС РФ разъяснил: не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. При разрешении споров о праве собственности на не завершенные строительством объекты необходимо руководствоваться нормами, регулирующими правоотношения собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним (п. 16). В постановлении Пленума отсутствует указание о возможности передачи в собственность части строящегося на долевых началах жилого дома, однако правило п. 16, содержащее принципиальное положение относительно не завершенных строительством объектов, может быть распространено и на отношения долевого строительства, если строящийся объект не является предметом договора строительного подряда. При этом имеется в виду, что дольщик требует передачи в собственность предусмотренного договором индивидуализированного помещения, не завершенного строительством, с целью его завершения в индивидуальном порядке, учитывая, что впоследствии возможно его самостоятельное использование (например, гаражный бокс в общем массиве, не завершенном строительством). Передача объекта дольщику в собственность возможна также в случаях, когда контрагент дольщика не обязан по договору передать завершенный строительством объект (скажем, квартиру)23 В настоящее время подобная практика заключения договоров о долевом участии в строительстве жилья на условиях выполнения отделочных работ индивидуально дольщиками распространена при строительстве так называемых элитных жилых домов. В этих случаях предметом обязательства долевого участия в строительстве следует признать передачу помещения в той степени готовности, которая предусмотрена договором о долевом участии или последующим соглашением. Однако ввод дома в эксплуатацию допускается, если выполнены все, в том числе отделочные, работы в соответствии с установленными требованиями.
В обсуждаемом здесь аспекте интерес представляет следующее дело.
Предъявлен иск о признании права собственности на определенную квартиру в конкретном доме, а в случае невозможности выделить ее – о взыскании рыночной стоимости квартиры. Арбитражный суд, удовлетворив требования истца, обязал ответчика передать истцу указанную им квартиру. Апелляционная инстанция отменила решение и в удовлетворении исковых требований отказала: поскольку дом в эксплуатацию не сдан, вновь создаваемое недвижимое имущество не зарегистрировано, у истца отсутствует право требовать предоставления квартиры в не завершенном строительством объекте.
Кассационная инстанция оставила жалобу истца без удовлетворения, указав следующее: стороны заключили договор на долевое строительство дома, по условиям которого истец является дольщиком, а ответчик – заказчиком. Дольщик свои обязанности выполнил, заказчик квартиру не передал. Однако строительство дома не завершено. Объект незавершенного строительства находится в общей собственности (ст. 252 ГК РФ). Истец вправе предъявить требования об определении его доли в праве на общее имущество. Право собственности на жилой дом не возникло, поскольку дом в эксплуатацию не сдан и не зарегистрирован в установленном ст. 219 ГК РФ порядке. А потому истец не вправе требовать выдела доли. Договор о совместной деятельности не привел к возникновению у истца права собственности на спорное жилое помещение23.