Итак, ни попытки определить договор о долевом участии в строительстве по одной-единственной модели какого-либо поименованного договора (купли-продажи, простого товарищества и др.), ни абстрактная квалификация договора как смешанного не способны решить существующую проблему в связи с заключением договоров долевого строительства. Дело в том, что эти договоры не являются единообразными как по субъектному составу, так и по содержанию, формируемому самими сторонами. Как уже отмечалось, договоры долевого строительства заключаются не только организациями-застройщиками (заказчиками) с дольщиками, но и строящими организациями с дольщиками, а также организациями, которые сами выступают в роли дольщиков по договорам с застройщиками (заказчиками) и с отдельными физическими и (или) юридическими лицами в качестве дольщиков.
Как представляется, более продуктивным является иной подход к решению проблемы. Как известно, круг договоров, которые вообще могут заключать участники гражданского оборота, не исчерпывается поименованными в законодательстве договорами. Нередко заключаются и иные договоры, не охватываемые предусмотренными законодательством моделями. М.И. Брагинский справедливо отмечает, что «набор поименованных договоров любой страны – это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, – всегда отстает от потребностей оборота»15. Противоречие между закрепленным в законодательстве набором поименованных договорных моделей и потребностями гражданского оборота, получающими выражение в практике конструирования самими сторонами договорных правоотношений, не предусмотренных законодательством, преодолевается путем установления законодателем правовых норм, определяющих, какие существующие правоположения могут применяться для их защиты.
Такими правовыми нормами в действующем законодательстве и являются правила п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ, в которых закреплен принцип свободы договора, и ст. 6 ГК РФ, предусматривающая применение гражданского законодательства по аналогии – аналогия закона (п. 1) и аналогия права (п. 2). Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ участники гражданского оборота могут заключать договоры не только предусмотренные, но и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Это означает, что и непоименованные договоры признаются законом и подлежат правовой защите, однако при условии, разумеется, что они не противоречат императивным правовым нормам. Договор о долевом участии в строительстве – один из непоименованных в законодательстве договоров. Какие же правовые нормы должны к нему применяться?16
К договорам, «не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, - пишет М.И. Брагинский, - необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии – нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права». Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность – воспользоваться аналогией права…»17 Итак, предлагаемая М.И. Брагинским последовательность применения норм выглядит так: нормы сходного договорного типа (аналогия закона) – общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, – аналогия права. Соглашаясь с предлагаемой М.И. Брагинским последовательностью применения правовых норм к непоименованным договорам18 и считая возможным распространить ее также на отношения долевого участия в строительстве, необходимо вместе с тем заметить, что это предложение требует следующего уточнения: аналогия закона может применяться и тогда, когда в конкретном договоре содержатся элементы двух или более сходных поименованных договоров.
Представляется, что когда Президиум ВАС РФ указывает, что суд не исследовал правовую природу договора, что договор не стал предметом исследования суда, а это не позволило ответить на вопрос, какова его правовая природа, он имеет в виду, что не выяснено наличие сходства рассматриваемого договора с каким-либо поименованным договором или элементов сходных договоров. В связи с этим решающее значение приобретает содержание конкретного договора, формулировка его условий, полнота и четкость. От этого в значительной степени зависит ненадлежащее и реальное исполнение договорного обязательства. Правильно и с необходимой полнотой сформулированные условия договора, адекватно отражающие согласованную волю контрагентов, - непременная предпосылка защиты нарушенных впоследствии прав сторон, и прежде всего дольщика, имея в виду, что практически чаще всего нарушению подвергаются именно его субъективные права. Определение, нормы какого института подлежат применению по аналогии в конкретном случае, возможно, если уяснены условия договора, его содержание.
В качестве иллюстрации можно привести следующее дело.
Предприятие-заказчик и КЭУ ДВО-дольщик заключили договор о долевом участии в жилищном строительстве, по которому заказчик обязался предоставить дольщику 10 квартир общей площадью 919 кв. м, в том числе 3 двух-, 5 трех- и 2 четырехкомнатных. Предприятие передало заказчику 10 квартир общей площадью 685 кв. м, в связи с чем им предъявлен иск о выделении 234 кв. м жилья, не переданных по договору. Суд первой инстанции удовлетворил требования истца. Апелляционная инстанция отменила это решение и в иске отказала, признав, что ответчик исполнил обязательство по договору в полном объеме, передав 10 квартир. Президиум ВАС РФ отклонил протест, указав, что сторонами достигнуто соглашение о передаче 5 квартир в одном определенном доме и 5 квартир в другом конкретном доме. В домах данной серии не предусмотрены квартиры, общая площадь которых (имеется в виду, конечно, 10 квартир) составила бы 919 кв. м, как указано в договоре19.
Президиум признал неправомерной ссылку в протесте на то, что по условиям договора ответчик должен передать истцу еще 234 кв. м жилья либо возместить стоимость указанной площади по ценам на момент предъявления иска.
Не обсуждая аргументацию постановления, которая, как и само решение об отклонении протеста, представляется достаточно спорной, следует заметить, что неблагоприятный для истца исход спора – следствие неточно сформулированного условия о предмете договора, что позволило истолковать его в пользу ответчика.
2. Одним из очень важных, если не наиболее важным с точки зрения обеспечения исполнения обязательства в натуре, в котором прежде всего заинтересован дольщик, является вопрос о том, как сформулировать предмет обязательства долевого участия – как родовой или как индивидуальный: указать в договоре, что застройщик (заказчик) обязуется передать столько-то квадратных метров общей и столько-то квадратных метров жилой площади в конкретном доме (нежилой площади в определенном здании) или же зафиксировать признаки подлежащего передаче объекта в построенном доме, позволяющие его выделить из однородных объектов в данном доме. Прежде, чем ответить на поставленный вопрос, необходимо обсудить другой более общий вопрос: возможно ли индивидуализировать предмет обязательства долевого участия в строительстве, имея в виду, что в момент заключения договора объект (например, квартира), подлежащий передаче дольщику, физически не существует, еще подлежит созданию? Нельзя обойти и другой важный вопрос: будет ли соответствовать требованиям ст. 554 ГК РФ определение предмета обязательства в качестве индивидуализированного, при условии, что объект физически на момент возникновения обязательства не существует, подлежит созданию во исполнение обязательства?
Учитывая, что строительству жилого дома, другой недвижимости всегда предшествует разработка проектной документации и что на ее основании можно определить объект, подлежащий передаче, следует ответить на первый вопрос положительно. В договоре необходимо максимально детально описать подлежащий созданию объект недвижимости в целом и в той части, которую предстоит передать дольщику в соответствии с проектной документацией, указав, в том числе, номер квартиры, этаж, размер общей и жилой площади, число комнат и другие параметры, характеризующие объект. Конкретизация объекта может быть обеспечена приложением к договору копии плана квартиры, копии выписки из проекта дома, описания земельного участка.
Для ответа на второй вопрос обратимся к ст. 554 ГК РФ. Во-первых, в ней говорится о предмете договора купли-продажи недвижимости. Однако, поскольку в принципе нельзя исключить применение по аналогии норм о договоре купли-продажи к отношениям из договора долевого участия в строительстве, указанное обстоятельство не имеет решающего значения при ответе на поставленный вопрос. Далее, ст. 554 ГК РФ требует указания в договоре данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, в том числе данных, определяющих расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.
Надлежаще составленный договор о долевом участии с упомянутыми выше приложениями к нему позволяет вполне определенно установить предмет обязательства в его индивидуализированном качестве. Нельзя вместе с тем упускать из виду и следующее: в большинстве случаев конфликты, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением, и чаще всего исполнением не в полном объеме) обязательства контрагентом дольщика, возникают, и заинтересованная сторона обращается в юрисдикционные органы с требованием об их разрешении, когда подлежащий передаче дольщику объект (скажем, квартира) уже физически существует в завершенном или не вполне завершенном строительством виде. До этого проблемы объекта как индивидуально определенного, как правило, не возникает.