Второе предложение ч. 3 ст. 50 УПК РФ продолжает расширять возможности подозреваемых, обвиняемых по противодействию предварительному расследованию и по избежанию справедливого наказания, поскольку в нем речь идет только о явке защитника, уже участвующего в уголовном деле. Но выражения «приглашенный защитник» и «участвующий в уголовном деле защитник» семантически не равны, т.к., исходя из требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ, адвокат допускается к участию в деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Если же «защитник» не прибыл и не представил названных документов, значит, он и не участвует в уголовном деле, следовательно, в процессуальном смысле не является защитником. Здесь уместно напомнить определение термина «защитник», закрепленное в ч. 1 ст. 49 УПК РФ: процессуальным статусом защитника обладает лицо, осуществляющее (здесь и далее курсив наш – А.Б., И.С.) в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Трудности в деятельности правоприменителя будут прогрессировать в случае расследования и окончания сложных (многоэпизодных, объемных) уголовных дел по обвинению большого числа лиц, каждое из которых согласно ч. 1 ст. 50 УПК вправе пригласить несколько защитников.
Казалось бы, положения ч. 4 ст. 50 УПК РФ (предусматривающие правило о принятии мер по назначению дознавателем, следователем или прокурором защитника в случае невозможности явки защитника, приглашенного подозреваемым, обвиняемым, в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения под стражу подозреваемого, обвиняемого) предоставляют должностным лицам средство сопротивления злоумышленным действиям подозреваемого, обвиняемого и (или) его защитника. Однако при вдумчивом прочтении становится ясно, что это правило распространяется исключительно на ситуации задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу. Кроме того, даже если в ходе предварительного расследования все же удастся воспользоваться нормами чч. 3 и 4 ст. 50 УПК РФ, то обнаруживается еще одно ограничение (а фактически – законодательное препятствие): эти нормы не рассчитаны на случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве.
Правило ч. 4 ст. 215 УПК РФ, с нашей точки зрения, также относится к искусственным процессуальным препятствиям, расставленным на пути предварительного расследования, мешающим следователю противостоять злонамеренным действиям защитника, не являющегося для ознакомления с материалами оконченного производством уголовного дела. И здесь законодатель продолжил испытывать органы предварительного расследования на прочность, поскольку следователь при неявке защитника вправе только предложить обвиняемому избрать другого защитника или по ходатайству последнего принять меры для явки другого защитника.
Тем самым создаются неблагоприятные последствия не только для обвиняемых, не злоупотребляющих указанным процессуальным правом, но и для всех остальных, поскольку УПК РФ не предусматривает процедуру ознакомления (в частности, очередность по лицам и последовательность предоставления томов уголовного дела) обвиняемых и их защитников с материалами дела (решение этого вопроса отдано на усмотрение следователя). Здесь, кстати, возникает еще одна проблема. В последние годы участились случаи приглашения обвиняемым нескольких защитников для его защиты и оказания ему квалифицированной юридической помощи. Однако УПК РФ рассчитан на «усредненное» уголовное дело с участием одного обвиняемого, одного защитника (или даже без его участия), одного потерпевшего. Но реалии преступности таковы, что она становится все более профессиональной, групповой, многоэпизодной. В законе же не предусмотрен алгоритм предъявления следователем материалов оконченного предварительного расследования всем обвиняемым и их защитникам, одному обвиняемому и всем его защитникам. Момент доступа обвиняемых к правосудию (в смысле обеспечения возможности быть судимым без неоправданной задержки) оттягивается. Кроме того, необходимо помнить и о потерпевшем, о соблюдении его права на скорый суд (в указанных ситуациях его доступ к механизмам правосудия окажется закрытым на неопределенное время). Так, для ознакомления обвиняемых с материалами сложных многотомных уголовных дел порой требуются годы. К примеру, уголовное дело по обвинению В. Соловьевой (ИЧП «Властелина») насчитывало 485 томов, а по обвинению руководителей АК «Чара» – 1185 томов8.
Среди искусственно созданных законодательных препятствий для окончания предварительного следствия возможно назвать норму ч. 3 ст. 217 УПК РФ, предоставляющую в распоряжение обвиняемого, не содержащегося под стражей, и его защитника возможность явно затягивать время ознакомления с материалами уголовного дела и, соответственно, противодействовать расследованию и обеспечению потерпевшему доступа к правосудию, поскольку правило о судебном установлении определенного срока для данного процессуального действия распространяется только на обвиняемого, содержащегося под стражей. По-видимому, с точки зрения законодателя, на преодоление этой тупиковой ситуации направлено правило, закрепленное в ч. 5 ст. 215 УПК РФ. Однако оно распространяется исключительно на случаи неявки или уклонения иным образом от ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемого, не содержащегося под стражей. О явном затягивании таким обвиняемым времени ознакомления с материалами оконченного производством дела закон речи не ведет. Возникает вопрос: возможно ли в данной ситуации с целью преодоления отмеченного законодательного пробела использовать прием аналогии и распространить правило ч. 3 ст. 217 УПК РФ на действия обвиняемого, не содержащегося под стражей, и (или) его защитника? Ответ: однозначно нет, поскольку при этом будут нарушены принципы уголовного судопроизводства и ограничены права участников судопроизводства. Нравственные начала уголовного процесса должны быть соблюдены даже при недостатках закона. Здесь требуется восполнение законодательного пробела путем внесения изменений (дополнений) в УПК РФ.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ» не разрешил обозначенные нами тупиковые ситуации производства и окончания предварительного расследования, особо указав (п. 3) на обязательность участия защитника, если подозреваемый или обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ9.
Согласно пп. 3, 5, 7 ч. 4 ст. 44, пп. 3, 4, 5 ч. 2 ст. 54 УПК РФ гражданский истец и гражданский ответчик наделены правом давать показания по предъявленному иску. При этом в п. 7 ч. 4 ст. 44 УПК РФ указано, что при согласии гражданского истца дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу. Аналогичное правило закреплено в п. 4 ч. 2 ст. 54 УПК РФ. Однако показания гражданского истца и гражданского ответчика не включены в перечень источников доказательств ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Соответственно, в силу положений ст. 75 УПК РФ сведения, полученные из показаний этих участников уголовного судопроизводства (речь идет о ситуациях, когда потерпевший и гражданский истец, обвиняемый и гражданский ответчик – разные лица), неизбежно должны быть признаны недопустимыми доказательствами. На практике названных участников допрашивают по общим правилам проведения допроса (ст.ст. 189-190 УПК РФ), оформляя при этом протокол допроса свидетеля (т.е. используется прием аналогии). Представляется, что аналогия здесь применена быть не может, поскольку это вызывает осуществление действий со стороны правоприменителя, которые не предусмотрены законом и противоречат ему (фактически нормы УПК РФ вступают между собой в коллизию).
Таким образом, уголовно-процессуальный закон в определенной степени закрывает доступ к правосудию названным участникам процесса. Проблема усугубляется, если учесть, что по многоэпизодным уголовным делам может быть значительное число гражданских истцов. В качестве примеров можно назвать уголовные дела, возбужденные в отношении сотрудников и руководителей компаний «Тандем-Тибет» (200 тысяч гражданских истцов), «Русский дом селенга» (2, 4 миллиона гражданских истцов), «Русское золото», «Гермес-финанс», «Хопер-инвест», «Русская недвижимость», «МММ» (почти 7 миллионов гражданских истцов)10.
Среди проблем реформированного уголовного судопроизводства можно также назвать отсутствие возможности заочного избрания заключения под стражу в отношении обвиняемого (из толкования положений чч. 4 и 5 ст. 108 УПК РФ вытекает вывод, что это правило не распространяется на подозреваемого).