Прямо запрещено нормами кодекса использование аналогии в уголовном праве. Причиной запрета является необходимость крайне чёткой квалификации деяний, подлежащих уголовному преследованию, ясного закрепления оснований и способов такого преследования, а также регламентации видов и сроков наказаний за осуществление преступного деяния. Как пишет С.Г. Келина, принцип законности в современном уголовном праве выражается в трёх тезисах112:
- нет преступления без указания закона - тезис означает, что круг преступных деяний должен определяться только известными населению законами, а не усмотрением должностных лиц;
- нет наказания без указания закона;
- никакой нормативный акт, кроме Уголовного кодекса, не может устанавливать преступность деяния, наказание за него или иные уголовно-правовые последствия.
Этот принцип также требует, чтобы содержание всех уголовно-правовых норм понималось в точном соответствии с текстом, то есть не допускается ни расширительное, ни ограничительное их толкование.
В некоторых отраслях, таких как административное, налоговое, таможенное, трудовое, уголовно-процессуальное право, в тексте соответствующих кодексов об институте аналогии не упоминается совсем. Это следует понимать таким образом, что использование аналогии закона и аналогии права в этих отраслях законодателем не предусмотрено.
Таким образом, анализ способов преодоления пробелов в российском законодательстве позволяет сделать следующие выводы:
- в российской системе права используются два основных способа преодоления пробелов – аналогия закона и аналогия права;
- применение данных институтов зависит от отрасли законодательства и должно быть предусмотрено нормами права.
В интересах защиты прав и осуществления правосудия в современном российском гражданском праве допускается применение аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК) и аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК), которые будут являться предметом нашего дальнейшего исследования. В научной литературе выделяется ещё субсидиарная, или дополнительная, аналогия. По определению Н.И. Матузова это «такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.)»113.
Сущность аналогии заключается в том, что она является «средством, обеспечивающим действительно правильное применение закона»114. Применение института аналогии зависит сущности рассматриваемых отношений и осуществляется только по прямому указанию закона.
Для использования на практике положений института аналогии требуется соблюдение двух условий:
- рассматриваемые отношения должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (указаны в ст. 2 ГК);
- данные отношения не должны быть урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота.
Под аналогией закона понимается применение к рассматриваемому случаю закона, регулирующего сходные отношения. При этом могут применяться не только законы, но и иные нормативные акты, такие как указы Президента и постановления Правительства. К числу сходных относятся отношения, имеющие похожий экономический смысл или возникающие из регулируемого законом однотипного договора.
Таким образом, аналогия закона допускается при наличии трёх условий:
а) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и по этому вопросу нет обычая делового оборота;
б) имеется законодательство (но не обычай), регулирующее сходные отношения;
в) сходное законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применяется по аналогии.
Законность при применении аналогии закона обеспечивается с помощью следующих требований115:
она используется лишь тогда, когда ясно установлен пробел в праве;
применяется самая близкая по своим основным признакам норма;
3) принципиальные признаки рассматриваемого случая и нормы права должны обнаруживать существенное и близкое сходство, а различия не должны касаться сущности явлений;
дела должны решаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за её пределы;
5) должно учитываться значение близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответствующего института и отрасли права.
В качестве примера использования на практике института аналогии можно привести Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 01 апреля 2004 г. № А09-5810/03-14116. Спор возник по факту неуплаты акцизов в связи с отсутствием порядка выдачи уведомлений Правительством РФ. Применив аналогию закона, суд сделал вывод, что до принятия нового законодательного акта, в переходный период должны применятся действовавшие ранее акты.
Довольно часто пользуются приёмом толкования законов с помощь аналогии высшие судебные инстанции в своих руководящих указаниях, которые обязательны для применения нижестоящими судами и направлены на обеспечение единообразия правоприменительной практики. Например, в абз. 2 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»117 рекомендуется применять правила законодательства о банкротстве при решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора и определением порядка ликвидации.
Аналогичный приём использован в толковании сущности процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства. Учитывая компенсационную природу таких процентов, в п. 7 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08 октября 1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»118 указано, что суд вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства, если размер компенсации явно несоразмерен последствиям просрочки.
При отсутствии названных в п. 1 ст. 6 ГК условий и невозможности использования аналогии закона правоприменительный орган для установления прав и обязанностей сторон может обратиться к аналогии права.
Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учётом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения.
Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1 и 2 ГК, кроме того, должны использоваться и другие общие положения, содержащиеся, например в ст. 9 и 10.
Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. «Добросовестность» означает фактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» - осознание правомерности своего поведения, «справедливость» - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.
Обращение правоприменительных органов к институту аналогии права должно быть ими соответствующим образом обосновано. Ввиду достаточной разработанности и обширности гражданского законодательства случаи применения его норм по аналогии права имеют место редко, и в опубликованных после введения в действие ГК судебных решениях их немного. Для примера можно привести следующие:
1. Постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Приаргунское»119.
Используя аналогию права, Суд пришёл к выводу, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 84 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах»120, должна толковаться во взаимосвязи с п. 2 ст. 166 ГК как предполагающая право акционеров обращаться в суд с иском о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной.
2. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 02 февраля 2004 г. № Ф09-10/04АК121.
Суд, применив аналогию права и истолковав норму ст. 46 Части первой Налогового кодекса от 31 июля 1998 г.122 во взаимосвязи с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»123, указал, что судебное решение может являться основанием для бесспорного списания налоговыми органами денежных средств со счёта налогоплательщика.
3. Специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве
Проведенное исследование предложенных законодателем способов преодоления пробелов в российской системе права (смотри Приложение) показало, что в отраслях, допускающих большую степень диспозитивности в правовом регулировании, законодатель предусмотрел, кроме общих, и иные способы преодоления пробелов, такие как:
- соглашение сторон – в гражданском и жилищном праве, в земельном и семейном праве соглашение может использоваться только в части имущественных отношений праве, в трудовом праве соглашение сторон используется в виде коллективных и трудовых договоров;
- обычаи делового оборота – в гражданском и земельном праве (только в части имущественных отношений);
- нормативно-правовые акты субъектов РФ и органов местного самоуправления – по отраслям права, относящимся к вопросам совместного ведения, такими как жилищное, семейное, трудовое. Кроме того, в трудовом праве преодолевать правовые пробелы возможно посредством локального нормотворчества.