1) Обычаи - институции Юстиниана разделяли всё право по признаку письменной и устной формы источников. В последнюю категорию входил древнейший источник права - обычай, осуществлявшийся «sine lege certa, sine iure certo», т.е. когда не было ни определённого закона, ни определённого права. Римские юристы следующим образом трактовали назначение обычая:
| Jul., 84 dig., D.1,3,32 pr53: | |
| De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et cjnsuetudine inductum est: et si qua in re hos deficered, tunc quod proximum et consequens ei est: si nec id quidem appareat, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari oportet. | В тех делах, в отношении которых нет писаных законов, следует соблюдать то, что введено по завету и обычаю; и если в каком-либо деле и это отсутствует, тогда следует применить то, что наиболее близко или соответствует этому; если же и этого нет, тогда – право, которым пользуется город Рим. |
2) Ответы знатоков права – в республиканский период деятельность юристов имела практический характер и выражалась в редактировании формальных актов, руководстве ведением судебных дел, даче советов, толковании права. Так, путём толкования Законов XII таблиц, развилась большая часть институтов цивильного права, например: эмансипации (освобождения) детей от отцовской власти, наследования по закону и др. Древнее толкование III-II вв. до н.э. строго держалось словесной формы, в которую облекались законы или сделки, в период принципата (I-III вв. н.э.) толкование направилось в сторону искания «aequum et bonum» - справедливого и доброго.
Гай следующим образом отражает сущность данного источника:
| Gai., 1.754: | |
| Responsa prudentium sunt sententiae et opinions eorum quibus permissum est iura condere. | Ответы знатоков права – это суждения и мнения тех, кому позволено создавать право. |
3) Судебный прецедент – не все исследователи римского частного права включают судебный прецедент в перечень источников права, хотя в текстах, дошедших до наших времен, они упоминаются:
| Callist., 1 quaest., D. 1,3,3855: | |
| Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscuntur consuetudinem aut rerum perpetio similiter iudicatarum auctoritatem vim legis optinere debere. | Ибо наш император Север предписал, что в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходными образом, должен иметь силу закона. |
Этот текст упоминает рескрипт императора Септимия Севера, приписавший силу закона авторитетному судебному решению в сходных случаях.
В сочинениях эпохи Республики прецеденты называются среди средств доказательства, которыми пользовались адвокаты в судах:
| Cic., de orat., 2,27,11656: | |
| Ad probandum autem duplex est oratori subiecta materies: una rerum earum, quae non excogitantur ab oratore, sed in re positae ratione tractantur, ut tabulae, testimonia, pacta conventa, quaestiones, leges, senatusconsulta, res iudicatae, decreta , responsa, reliqua si quae sunt… | Для доказательства у оратора есть в распоряжении два рода материалов: один состоит из тех, которые не измышляются самим адвокатом, но представляют основание для рассуждений в наличных вещах, каковы записи, свидетельства, неформальные соглашения, законы, постановления сената, судебные решения, декреты, юридические консультации и прочие, если имеются… |
4) Эдикты магистратов – это чисто римский источник права, перешедший от республиканского Рима. При вступлении в должность магистрат издавал эдикт, в котором объявлял программу своей деятельности, обязательную для него на время службы. Особенно большое значение получили эдикты преторов, содержавшие указания, при каких обстоятельствах будет даваться судебная защита. В трудах юристов назначение преторского права толкуется следующим образом:
| Pap., 2 def., D. 1,1,7,157: | |
| Ius praetorium est, quod praetors introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigenda iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. | Преторское право – это то, что ввели преторы ради улучшения, или дополнения, или исправления цивильного права для публичной пользы. |
Таким образом, в римском частном праве существовали довольно развитые инструменты устранения пробелов и исправления недостатков системы права.
2. Способы устранения и преодоления пробелов в русском дореволюционном гражданском праве
Для начала рассмотрим систему русского гражданского права. Известно, что кодификация русского права была проведена под руководством графа М.М. Сперанского, результаты этой работы были обнародованы в 1833 году в виде Свода гражданских законов. В основе его лежало Уложение царя Алексея Михайловича, изданное в 1649 году (Соборное уложение). Сущность кодификации заключалась в удалении отменённых последующими законами норм Уложения и дополнении его вновь введёнными нормами.
Свод гражданских законов действовал на всей территории Российской империи. Кроме него на территории отдельных местностей, таких как Финляндия, губернии Царства Польского и Прибалтийского, Черниговская и Полтавская губернии, Бессарабия, Закавказский край, действовали местные законы, исключающие действие общего Свода законов58.
Естественно, что эта громоздкая система права, имеющая такую длительную историю возникновения, не могла не содержать пробелы, так как экономическая ситуация и общественные отношения к концу XIX века значительно изменились. Но процесс принятия новых законов, внесения изменений в действующие и отмены устаревших был крайне трудоёмким. Специального законодательного органа в XIX веке в Российской империи не существовало59, эти функции были возложены на императора, который просто физически не мог успеть уследить за изменением экономической ситуации в стране. Кроме того, у императора отсутствовала обратная связь с населением империи, что не позволяло ему реагировать на нужды народа. То есть, устранение правовых пробелов с помощью принятия нормативно-правовых актов было крайне затруднено.
В этих условиях единственным способом решения проблемы пробелов в праве становиться их преодоление в правоприменительной практике, а также толкование сущности источников права, как возможного средства восполнения пробелов.
Один из первопроходцев российской цивилистики, профессор Казанского университета Дмитрий Иванович Мейер в книге «Русское гражданское право»60 выделяет следующие источники современного ему гражданского права: обычное право, законы, право юристов.
Обычай может являться источником права при следующих условиях61:
а) он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права;
б) юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени;
в) юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай;
г) обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместных с доброй нравственностью.
Таким образом, обычное право, по определению Д.И. Мейера, является «юридическим положением, раскрывающимся в неоднократном и однообразном применении»62.
Дальнейшие рассуждения приводят его к утверждению, что если все принадлежности обычного права соблюдены, то обычай рождает право для граждан и показывает влияние на действительность. Это влияние обнаруживается, в том числе, в определении юридических отношений, не определённых законодательством, то есть в восполнении пробелов права63. Это единственное прямое упоминание автора о способах восполнения пробелов в русском гражданском праве. Можно заметить, что сходным образом толковали значение обычая и римские юристы.
Говоря о праве юристов, Д.И. Мейер определяет его сущность как «совокупность юридических определений, выведенных юристами путём мышления из законов и обычаев»64. Подчёркивая важность практической деятельности юристов, автор выстраивает следующую логическую цепочку65:
Посредством логических рассуждений и умозаключений можно извлечь из закона такие положения, которые законодатель, может быть, и не имел ввиду в первоначальном варианте закона.
Действующее законодательство прямо запрещает судье отказывать истцам в разрешении спора за неимение закона, под который можно подвести данный случай.
Путём практики образуется множество юридических определений, представляющих собой логические выводы из законов.
Из этих размышлений Д.И. Мейера можно сделать вывод, что деятельность юристов, в конце концов, приводила к формированию судебных прецедентов, помогающих преодолеть пробелы в законодательстве.
Таким образом, анализ позиции автора в толковании сущности источников права позволяет говорить о том, что в русском гражданском праве существовало два пути:
а) применение обычного права – как средство восполнения пробелов, существующих в писаных законодательных актах;
б) практическая деятельность юристов, подтверждённая решениями судей по конкретной тяжбе, - как способ их преодоления.
В дальнейшем изложении материала Д.И. Мейер больше не возвращается к этому вопросу и вообще не упоминает в своем учебнике о правовых пробелах. В параграфе 39 он уделяет внимание вопросу сущности стечения и столкновения прав и разработке способов их разрешения66, но в обоих случаях речь идёт о соотношении уже имеющихся в законодательстве норм права, а не об отсутствующих.