В налоговом и таможенном праве законодатель сформулировал правило, согласно которому неясности законодательства устраняют ответственность, то есть толкуются в пользу негосударственного субъекта соответствующих правоотношений. Это средство можно также признать разновидностью способов преодоления пробелов.
Рассмотрим подробнее специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве.
Учёные-цивилисты рассматривают договоры с трёх точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и как форму, которую принимает правоотношение124. Указанное представление реализовано и в Гражданском кодексе.
Договор, по сути, формирует «право для двоих», то есть устанавливает нормы, которыми обязаны руководствоваться стороны в своих отношениях.
По нашему мнению, основанием для возможного использования конструкции договора для преодоления пробелов в праве служат три предпосылки:
1. Общий дозволительный смысл гражданского законодательства, которое прямо допускает возникновение отношений, им не урегулированных, но не противоречащих его смыслу (ст. 8 ГК).
2. Свобода договора используется в ГК в качестве одного из основных принципов. Проявляется этот принцип, в том числе, в предоставлении права сторонам заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора125.
3. Использование в ГК, особенно в отношении договоров, большого числа оценочных, гибких понятий и, следовательно, необходимость их конкретизации в зависимости от ситуации.
Таким образом, участники оборота получают возможность самостоятельно устранять негативные последствия отставания закона от жизни путём создания не известных формализованному праву договоров.
При использовании контрагентами данного права нельзя забывать об общих требованиях к действительности сделки, таким как: а) законность содержания; б) способность физических и юридических лиц, совершающих её, к участию в сделке; в) соответствие воли и волеизъявления; г) соблюдение формы сделки126. Только при этом условии заключённый договор, прямо не предусмотренный гражданским законодательством, имеет право выступать в качестве основания для возникновения правоотношений, то есть быть юридическим фактом, порождающим тот правовой результат, к которому стремились субъекты сделки.
Обычай рассматривается в литературе как сложившиеся в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре, но не противоречащие им127. Обычаи могут применяться в сфере обязательственных и вещных правоотношений.
4. Судебная практика как средство преодоления правовых пробелов
Достоинства и недостатки любого кодифицированного документа можно оценить только после того, как его нормы будут применяться в судебной практике.
В юридической литературе нет единого мнения относительно определения понятия «судебная практика», это давний дискуссионный вопрос, его объём представлен по-разному. В узком смысле судебная практика рассматривается как результат деятельности судебных органов в виде устоявшейся линии по разрешению определённой категории дел. В более широком плане данное понятие связывают не только непосредственно с судебной деятельностью, но и с эффективностью норм гражданского, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и иных отраслей законодательства128.
В настоящий момент сложились две основных точки зрения на возможность судебного правотворчества в России.
Сторонники первой утверждают, что необходимо признать полное право судей на правотворчество. Данная точка зрения базируется на принципах англо-американской правовой системы и связана с понятием прецедента. В правовой системе Великобритании прецедент рассматривается как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения129. Субъектом правотворческих функций в Великобритании является система высоких судебных инстанций, объединённая единым Верховным судом Англии и Уэльса130.
Аргументами в пользу прецедентной системы являются:
- её гибкость, которая заключается в том, что при рассмотрении конкретного гражданского дела суд, столкнувшись с отсутствием прецедента, закона, обычая, регулирующих рассматриваемый случай, сам становится «законодателем» и формулирует правовой принцип для данного дела, имеющий силу нормы права131;
- судебные акты, по сути, представляют собой источник праворегулирования, несущий в себе правовое начало, направленное на защиту прав и свобод, достижение стабильности, позитивного динамизма и всех тех юридических ценностей, которые вырабатывает и воплощает в жизнь мировая цивилизация132.
Вторая точка зрения представляет собой противоположность первой и признаёт в качестве источников права только законы.
Как пишет А.С. Пиголкин «В любом государстве, основанном на принципе народовластия, заботящемся об устойчивом порядке и авторитете своей правовой системы, все важнейшие сферы отношений должны быть урегулированы только законами и никакими другими актами»133.
По мнению Т.Е. Логиновой на правоприменителя в странах романо-германской правовой системы возлагается обязанность точной реализации общих норм закона, выработанных творцами права, в конкретных судебных, административных решениях. Судья, решая юридическое дело, осуществляет лишь процесс квалификации – строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а в меньшей – обстоятельства конкретного случая134.
Достоинства данной точки зрения:
1. Ясное и чёткое разделение компетенции между законодателем и правоприменителем, и, следовательно, отсутствие между ними споров о компетенции в области правотворчества.
2. Обеспечение единообразия правоприменительной практики, значительное снижение роли субъективного фактора при принятии решений.
Большое количество современных российских учёных склоняются к первой точке зрения – необходимости признания в качестве прецедента решений высших судов Российской Федерации.
С.С. Алексеев пишет: «Высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным»135.
Оценивая существующую роль судебных прецедентов, В.И. Анишина пишет: «Судебные решения в системе современного праворегулирования в РФ играют важную роль дополнительного, субсидиарного источника права, восполняющего, исправляющего, толкующего закон»136.
Данная точка зрения является преобладающей и среди правоприменителей. Проводя исследование мнений судей, С.В. Бошно выяснил, что за признание отдельного дела в качестве судебного прецедента высказываются 2,9% судей, но за признание правоустанавливающего характера дела, решающего принципиальные вопросы, высказываются уже 65,7% судей137.
Необходимо сказать, что в современной российской системе прецеденты уже фактически используются в качестве источников права, прежде всего, это решения Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда.
Место решений Европейского Суда по правам человека в правовой системе России Е.Н. Мурашова определяет следующим образом: «Постановления Суда, принимаемые в отношении Российской Федерации, обязательны для всех государственных и муниципальных органов Российской Федерации. Более того, постановления Суда, вынесенные в отношении России, являются основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебных решений, принятых национальными судебными органами РФ»138.
Однако большой проблемой российской законодательной системы является то, что решения Европейского Суда по правам человека не обеспечены необходимой правовой охраной и гарантиями их исполнения на законодательном уровне139.
Правовое положение решений Конституционного Суда таково, что они составляют совместно с Конституцией «особый вид конституционных источников права»140. Главными их особенностями являются: нормативно-доктринальная природа, концептуальный характер, юридическая обязательность, итогово-обобщающий характер141.
Необходимость признания прецедентного характера решений высших судов связана, прежде всего, с тем, что при применении нового гражданского законодательства в России необходимо оперативно регулировать те вопросы, которые практика ставит очень остро, а законодатель не успевает отвечать на них.
Таким образом, возможность появления прецедентов как официального источника права в нашей правовой системе обусловлена следующими факторами:
- объективное отставание законодательства от стремительных экономических преобразований;
- необходимость чёткого соблюдения процедур законотворческого процесса, что значительно увеличивает время, необходимое для принятия нормативно-правового акта, устраняющего пробел в праве;
- резко возросшая роль права - если раньше наша экономика управлялась индивидуальными актами, плановыми актами, то после разрушения этой системы индивидуального планового регулирования остался один регулятор – право;
- необходимость оперативного преодоления правовых пробелов.