Напротив, продавец, изготавливая вещь «на рынок», совершает именно «односторонний приобретательный акт», так как ни с кем в обязательственных отношениях по поводу создания вещи не состоит, а целью его действий является изготовление вещи для последующей продажи. Чтобы продать вещь, продавцу, как правило, необходимо обладать правом собственности на нее.
Вернемся к высказанным М. М. Агарковым замечаниям относительно достижения того же экономического эффекта путем приобретения вещи у третьего лица, а не ее изготовления. Следует отметить, что в случае изготовления вещи в рамках подряда кредитор приобретает первоначальное право собственности. Когда же вещь приобретена у третьего лица, то право кредитора будет производным, т. е. он несет риск наличия обременении этого права. Ясно, что наличие обременении может серьезно ущемить интересы кредитора. Поэтому первоначальный или производный характер права собственности имеет существенное значение.
Если проанализировать статьи ГК, посвященные подряду, можно прийти к выводу о том, что подрядчик не становится собственником предмета договора подряда. Так, ст. 712 устанавливает право подрядчика на удержание подлежащего передаче заказчику результата работ. Однако удерживать можно лишь чужую вещь, а не свою собственную. Требования детен-тора удовлетворяются из стоимости удерживаемой вещи, но невозможно удовлетворить свои требования из стоимости своей же вещи. Не передавать кредитору собственную вещь можно в порядке, предусмотренном ст. 328 ГК.
Далее обратимся к ст. 729 ГК: в случае прекращения договора подряда до приемки заказчиком результата работы заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат. Здесь нет и не может быть аналогии со ст. 398 ГК, так как нет ответственности за неисполнение обязательства (по крайней мере, может не быть). Значит, ст. 398 не работает, а ст. 729 приобретает самостоятельный характер. Объяснить же ее можно лишь с позиции признания права собственности заказчика даже на не сданный ему результат работ.
Далее, п. 6 ст. 720 гласит: при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе продать результат работ, а вырученную сумму, за вычетом причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. Если подрядчик обладает правом собственности на результат работ, то, во-первых, почему ему требуется разрешение закона на продажу собственной вещи, а во-вторых, зачем деньги от продажи собственной вещи он должен перечислять заказчику? Даже если заказчик передал подрядчику материалы для изготовления веши, готовая вещь по стоимости в большинстве случаев значительно превосходит стоимость материалов, из которых она изготовлена.
Статья 705 о распределении рисков между сторонами говорит о том, что риск случайной гибели результата работ до его приемки заказчиком несет подрядчик. Норма ничего не доказывает и ничего не опровергает. Риск случайной гибели вещи законом может быть возложен и налицо, не являющееся ее собственником. Однако само наличие подобного указания в законе наводит на мысль о том, что подрядчик не является собственником результата работ. Иначе на него распространялась бы общая норма ст. 211 ГК о том, что риск случайной гибели вещи несет ее собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В ст. 705 законом как раз предусмотрено иное.
Допустив возможность существования права собственности подрядчика на результат работ, мы можем смоделировать несколько абсурдных ситуаций.
В таком случае заказчик — приобретатель производного права собственности на вещь, которая ранее находилась на праве собственности у другого лица. Соответственно продавец не может передать больше прав, чем имеет сам. Рассмотрим тот же пример с эсминцем. Право собственности на него первоначально должно возникнуть у верфи. Достаточно очевидна нелепость такого вывода, так как верфь не может быть субъектом права собственности на боевой корабль. Но если так, то верфь не может и передать право, которого она не имеет. Стало быть, передача права собственности не входит в содержание правоотношения подряда. Гораздо логичнее выглядит ситуация, когда заказчик — государство — является и первоначальным собственником корабля. Другой пример — строительство частной фирмой атомной электростанции. Иными словами, при договоре подряда надлежащим субъектом для приобретения права собственности на изготавливаемую вещь должен быть заказчик, а не подрядчик.
Напротив, если вещь изготавливается не в связи с чьим-либо заказом, вне обязательства, она создается в рамках «одностороннего приобретательного акта»,[34]в рамках абсолютного правоотношения. Вещь производится не для определенного лица, а значит, изготовитель может быть лишь управомоченным, а не обязанным лицом, т. е. только он и может приобрести первоначальное право на вещь.
ГГУ, похоже, стоит на позиции, согласно которой если уж стороны состоят в подрядном правоотношении, то правом собственности на предмет подряда располагает заказчик. Так, § 647 ГГУ «Залоговое право подрядчика» устанавливает, что «для обеспечения требований по договору подрядчику предоставляется залоговое право на изготовленные или отремонтированные им движимые вещи заказчика, если при изготовлении или ремонте они находятся в его владении». Согласно п. 2 § 648 «Обеспечительная ипотека при выполнении строительных работ», содержание которого близко нашему примеру с эсминцем, владелец судовой верфи может потребовать в обеспечение своих требований, вытекающих из работ по строительству или ремонту судна, установления ипотеки на строящееся судно».
Таким образом, отличие купли-продажи от подряда в случаях, когда должник обязуется передать кредитору вещь, которую ему предстоит изготовить из своего материала, состоит в предмете договора. В случае купли-продажи вещи, которую должник только собирается изготовить, изготовление не составляет предмета договора купли-продажи, а осуществляется вне его рамок. В случае же с подрядом на изготовление вещи предметом договора не является передача права собственности, так как это право принадлежит заказчику. На практике правоотношения можно различить, выяснив, приступил бы должник к изготовлению вещи без заключенного договора или нет.
ПОЗИЦИЯ Г. С. ВАСИЛЬЕВА
Предваряя изложение своей позиции, хотелось бы разобрать еще два высказанных в литературе взгляда по данному вопросу. Речь идет о взгляде В. В. Ровного и А. О. Рыбалова. Взгляды последнего изложены выше, однако ранее они уже высказывались автором, что и дает возможность проанализировать их.
Один из предложенных В. В. Ровным способов решения проблемы уже был подвергнут критике в первой части статьи. Вместе с тем нельзя не отметить, что его позиция окончательно не сформировалась. В своей книге, вышедшей спустя полтора года после опубликования указанной выше статьи, автор излагает свои взгляды иначе. Различие следует искать в существе указанных договоров. Если подряд опосредует процесс возмездного создания и передачи имущественных благ, то продажа — процесс их перемещения на возмездных началах. «Именно поэтому подрядчик всегда действует по заданию заказчика, выполняя для него определенную работу — индивидуальный заказ (п. 1 ст. 702 ГК)... Заказчик же, в свою очередь, определяет требования к результату работы и имеет право во всякое время проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы (см. п. 1 ст. 715 ГК). Это как раз и отличает договор подряда от договора купли-продажи, в котором даже при отсутствии вещи на момент заключения договора ход выполнения работы всякий раз остается за рамками договора, а сам результат, в отличие от подрядного результата, может не иметь и нередко не имеет должной индивидуализации вплоть до момента его передачи... В осложненных случаях при необходимости выбора между гл. 30 и 37 ГК принципиальным может стать выяснение того, знал или нет приобретатель будущей вещи, что ее создателем был отчуждатель».[35]
Последним предложением автор лишил свою позицию последовательности. Ведь знание о чем-либо — субъективный критерий, деление в соответствии с ним вряд ли будет совпадать с делением, основанным на существе договоров. Кроме того, не совсем понятно, как можно применить его на практике: будет ли кредитор, знавший об изготовлении вещи должником, заказчиком или продавцом? В какой момент он должен узнать об изготовителе вещи? Как избежать злоупотреблений, связанных со сложностями доказывания таких «знаний»?
Сложно применить и объективный критерий, упомянутый В. В. Ровным. Совершенно не ясно, исходя из каких соображений можно квалифицировать конкретный текст соглашения как «индивидуальный заказ». Что означают слова о том, что «ход выполнения работ остается за рамками договора»? За рамками текста соглашения? Но в этом случае автор следует позиции М. И. Брагинского. Или смысл состоит в том, что соответствующие права и обязанности не входят в содержание обязательства? Но в этом случае возникает вопрос, как правильно определить его природу (которая укажет на права и обязанности сторон): мы должны опереться на текст соглашения или взять норму из закона? В последнем случае нам необходимо знать, что перед нами: подряд или продажа. Получается замкнутый круг.
Экономический смысл различия подряда и продажи все авторы понимают одинаково. М. В. Кротов пишет, что «подряд охватывает отношения не только товарного обращения, но и производства материальных благ».[36] А. О. Рыбалов полагает, что «объектом правоотношения (под которым автор понимает действия обязанного лица. — В. Г.), возникающего из договора купли-продажи, является только передача права собственности, а подряда — изготовление вещи».[37]Как мы видели, аналогичные взгляды высказали В. В. Ровный, М. И. Брагинский, Ю. В. Романец.