От ответа на поставленный вопрос зависит, что будет предметом заключаемого договора. Решив вопрос о предмете — выполнение работы или передача права собственности, — можно уже разграничить и сами договоры. Стороны, повторимся, могли не акцентировать внимание на данных проблемах. И виновны в этом не они, а, пожалуй, законодатель.
При подряде стороны, заключая договор, фактически достигают соглашения о том, например, что должник приступит к изготовлению вещи только в связи с поступившим заказом. В текст самого договора как документа такое соглашение может и не попасть, поскольку ни закон, ни практика этого не требуют, т. е. внешне, для третьих лиц, договоры как подряда, так и купли-продажи могут выглядеть одинаково. Но при последующем толковании договора указанное обстоятельство может быть установлено. Наверняка поступит возражение — а что, если одна из сторон скажет неправду? Полагаю, этот вопрос выходит за рамки темы.
Итак, чтобы на практике разграничить подряд и куплю-продажу, надо сначала установить, что именно является предметом договора. Для этих целей предлагается критерий не юридический, а скорее экономический, с помощью которого уже определяется юридический признак, служащий целям квалификации.
Если должник приступает к изготовлению вещи только при заключении сделки (признак фактический, экономический), значит, изготовление вещи является предметом договора (юридический признак), следовательно, перед нами подряд. Если должник изготовит вещь и не в связи со сделкой, то изготовление вещи объектом правоотношения не является, следовательно, имеет место купля-продажа. Можно говорить также и о том, что в описываемой ситуации вещь изготавливается для заранее известного лица, тогда как при купле-продаже будущий приобретатель вещи неизвестен.
Близко к такой позиции подходит и В. В. Ровный. Он пишет, что договор можно квалифицировать, исходя из того, знал приобретатель вещи о ее изготовлении продавцом или нет. «Так, в спорных случаях знание приобретателя о том, что продавец будущей вещи является ее изготовителем, могло бы быть решающим при обращении к правилам гл. 37 ГК, тогда как незнание этого факта — к правилам гл. 30 ГК».[28]Однако, с нашей точки зрения, сам по себе факт создания вещи должником существенного значения не имеет; имеет значение то, изготовил бы должник вещь без поступления заказа или нет.
Таким образом, общий вывод может быть следующим: отличие подряда от купли-продажи заключается в предмете договора, которым в случае с куплей-продажей становится передача вещи, а в случае с подрядом — выполнение работы по изготовлению вещи. При практическом использовании этого в общем-то достаточно очевидного критерия могут возникнуть сложности с определением предмета конкретных соглашений, как показано на примере с машинами и эсминцем. Подобные сложности можно устранить, решив, приступил бы должник к изготовлению вещи без заключенного договора или нет. Это обстоятельство является проекцией правовой стороны отношения на фактическую (экономическую), так как начало изготовления вещи должником лишь в связи с поступившим заказом означает, что он в силу юридического факта — заказа (договора) — приобретает обязанность по изготовлению вещи.
Предваряя возможную критику «субъективности» такого подхода, когда при толковании договора придется выяснять, каковы были намерения должника, хотелось бы отметить следующее. Во-первых, следует исходить из того, что стороны не будут скрывать истинного положения вещей. Во-вторых, установление необходимых обстоятельств хоть и сложно, но возможно. В-третьих, иного критерия различия договоров de lege lata, на наш взгляд, сегодня нет, а потому лучше иметь сложный в употреблении критерий, нежели не иметь никакого. Наконец, предлагаемый нами критерий может быть рекомендован будущим контрагентам при заключении договоров. Пользуясь им, стороны со знанием дела подойдут к разрешению вопроса, каким договором оформить свои отношения.
Еще одним вопросом, пожалуй, даже более важным, чем просто разграничение договоров подряда и купли-продажи, но вытекающим из него, является вопрос о праве собственности на материальный объект договора подряда до момента его сдачи заказчику. М. И. Брагинский, член рабочей группы по подготовке проекта нового ГК, так формулирует проблему: «...вопрос, который в Гражданском кодексе не решен, и надо будет, наверно, всем подумать, как его решить. Очевидно, нужно накопить еще в будущем определенную практику, оценить возможные точки зрения. Речь идет о том, кто является собственником результата работ до его сдачи?».[29] Вопрос о том, кто выступает собственником изготовленной вещи, важен для понимания разницы между куплей-продажей и подрядом. В этом вопросе единства подходов также нет. Существующие точки зрения можно объединить в три группы. Согласно первой точке зрения правом собственности на предмет подряда до его сдачи заказчику обладает подрядчик, согласно второй — заказчик. Третья позиция наделяет заказчика правом собственности на предмет подряда до его передачи лишь в том случае, если речь идет о недвижимом имуществе.
ГК РФ прямо не определяет правовой режим предмета подряда. Практика же чаще идет по пути признания права собственности подрядчика на изготовленную им по договору вещь до ее передачи заказчику. В обоснование этой позиции приводится ст. 218 ГК, согласно которой право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретает это лицо. При анализе данной нормы часто упускают слова «для себя». В прежнем законодательстве таких слов не было, и их появление не должно остаться незамеченным. Оборот «для себя» вставлен не случайно, хотя на него и обращают мало внимания при анализе норм о приобретении права собственности. Его значимость подчеркивается и тем, что он используется в двух статьях ГК — 218-й и 220-й. Подрядчик априори изготавливает вещь не «для себя», а для известного ему контрагента. Таким образом, ст. 218 говорит как раз о том, что подрядчик не становится собственником изготовленной им вещи, причем данная норма императивна. Этой точки зрения придерживается и Е. А. Суханов: «...речь (в ст. 218 ГК РФ)... идет о создании... вещи "для себя" (абз. 1 п. 1 ст. 218 ГК), ибо, если она создается по договору для другого лица (например, по договору подряда), оно и становится собственником в силу договорных условий».[30] Аналогичное мнение высказано также, например, К. И. Скловским: «...вещь, которая изготавливается для другого, с самого начала не принадлежит изготовителю. Такая ситуация возникает, например, в рамках договора подряда».[31]
Согласно ст. 1 ГК граждане и юридические лица приобретают гражданские права своей волей и в своем интересе. Оборот «своей волей и в своем интересе» корреспондирует ст. 218 ГК, из которой следует, что право на вновь созданную вещь приобретает лицо, изготовившее ее «для себя». Оборот «для себя» явно не случаен и означает именно изготовление вещи в своем интересе.
Чем отличается создание вещи «для себя» от изготовления ее подрядчиком? Для последнего создание вещи является исполнением по сделке, его обязанностью. Подрядчик не имеет интереса в приобретении права собственности на изготавливаемую вещь, такой интерес есть только у заказчика. Интерес должника в обязательстве направлен на получение встречного
предоставления в обмен на исполнение своей обязанности. Должник ясно выразил отсутствие своей воли и своего интереса в приобретении права собственности на изготавливаемую вещь, потому вопреки им не может стать собственником. Напротив, воля и интерес кредитора направлены именно на создание новой вещи и приобретение права на нее. Для достижения своей цели, т. е. реализации своей воли и интереса, кредитор просто нанимает чужой труд. Римляне и называли договор подряда «наймом работы» — locatio-conductio opens. Отметим, что для частного права общим правилом является ситуация, когда действия лица, совершенные во исполнение чужой воли, признаются действиями того субъекта, по чьему заданию действовал исполнитель. Подрядчик изготавливает вещь не для себя и не становится собственником произведенной продукции — именно потому, что производит не для себя.
Создать вещь для «другого лица» значит изготовить ее для противоположной стороны относительного правоотношения. Это и имеет место в случае с подрядчиком, для которого производство вещи есть исполнение по сделке. Однако вещь не может создаваться для такого адресата, как «неопределенное лицо», что, казалось бы, происходит в случае изготовления вещи «на рынок» продавцом. Неопределенное лицо не может быть стороной относительного правоотношения. Не может быть оно управомоченным лицом и в абсолютном правоотношении по поводу изготовленной продавцом вещи, потому что никаких прав на вещь у него не возникает. Единственно возможная роль «неизвестного лица» — обязанное лицо в абсолютном правоотношении.
Какой бы точки зрения ни придерживаться по вопросу о том, кто выступает собственником предмета подряда до его передачи заказчику, бесспорно одно — право такого собственника носит первоначальный характер. Способ приобретения этого права — изготовление новой вещи. «Основанием приобретения здесь является односторонний приобретательный акт втом или ином соединении с юридическими событиями... Правоотношение возникает в результате односторонней юридической сделки».[32]
Будет ли изготовление вещи должником в правоотношении из договора подряда односторонним приобретательный актом, той самой сделкой, в результате которой у него возникнет право собственности? Сделками, как известно, признаются действия лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Действия подрядчика по изготовлению вещи образуют исполнение по сделке. Даже если считать исполнение самостоятельной сделкой,[33] ее цель заключается в прекращении обязанности должника (обязательства), а никак не в приобретении права собственности.