И по традиционным, и по электронным ценным бумагам право требования находится в сфере юридического господства только определенного лица. Никто другой при нормальном обороте не сможет извлечь полезные свойства права требования без воздействия на удостоверяемый его конкретный документ (бумажный или электронный). Такой документ - ценная бумага, индивидуализируется, и поэтому, в случае утраты возможности воздействовать на него, может быть возвращен в сферу господства управомоченного. В отличие от других, право требования, удостоверенное ценной бумагой, может быть осуществлено только при обращении к конкретному индивидуализируемому документу. Можно сказать, что право требования, удостоверенное электронной ценной бумагой, отличается от других прав требования для целей виндикации также как отличаются вещи, определенные родовыми признаками, но при этом индивидуализируемые, от таких же вещей, которые не индивидуализированы.
Индивидуализация объекта (ценности) имеет значение не только для физического обеспечения возврата его в сферу господства правообладателя (в том числе в виде возможности своей волей воздействовать непосредственно или через представителя на документ), но и доказательственное значение. Объективная возможность доказывания фактических обстоятельств, значимых для применения той или иной абстрактной нормы материального права, позволяет точнее использовать принципы справедливости при законодательном перераспределении рисков между участниками соответствующих отношений (первоначальным собственником и владельцем (обладателем) права).
Необходимость применения виндикации в отношении бездокументарных ценных бумаг обосновывается и ссылкой на конституционные положения о приоритетности интересов частных лиц, необходимости их обеспечения и защиты. В ситуации столкновения интересов необходимо учитывать законные интересы всех участников взаимодействия (как не владеющего собственника, так и добросовестного приобретателя).
Защита интереса управомоченного от несанкционированного вторжения иного лица в сферу его господства над правом требования может быть достигнута различными способами. Между тем в случае перехода указанного права требования к добросовестному приобретателю, необходимо одновременно защищать и интересы последнего. Разрешение конфликта интересов между первоначальным правообладателем и добросовестным приобретателем достигается через особое распределение рисков по доказыванию в одном судебном процессе известного набора юридических фактов, в том числе факта принадлежности права и его динамики.
10. Применение категории риска способствует обоснованию положения о том, что, помимо формирования самого института ценной бумаги через признаки особого документа (доказательства), эффективность правового регулирования рынка ценных бумаг (включая оборот отдельных видов ценных бумаг) зависит от направленности регулирования (т.е. от той или иной модели распределения рисков) отношений и соответствующих им правовых институтов двух групп.
Это, во-первых, институты, обеспечивающие динамику прав на ценную бумагу от одного лица к другому (инфраструктура рынка ценных бумаг).
И, во-вторых, институты, обеспечивающие фактическое исполнение самого требования должником по ценной бумаге (корпоративное управление, банкротство и др.).
Поэтому регулирование выпуска и обращения ценных бумаг с учетом возникающих при этом рисков всегда должно носить комплексный характер.
11. Исследование зарубежного и международного опыта позволило также выявить основные направления и подходы в использовании смежных правовых институтов для минимизации рисков, возникающих при обороте эмиссионных ценных бумаг. Находясь во взаимосвязи с институтом ценной бумаги, смежные правовые институты способствуют проявлению и выявлению его основных свойств.
Независимо от степени участия государства в регулировании (наряду с нормативными актами саморегулируемых организаций и частно-правовыми договорами) регулирование в основном направлено на минимизацию рисков, возникающих при (1) раскрытии информации о динамике обязательства из ценной бумаги, в том числе направлено на минимизацию рисков, возникающих при злоупотреблении информацией (манипуляция, инсайдерская деятельность и др.); при (2) приобретении пакетов акций; при (3) исполнении сделок по приобретению ценных бумаг; (4) в процессе деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг (посредников), в том числе при, так называемом, опосредованном владении (держании) ценных бумаг; (5) при управлении эмитентом ценных бумаг - корпоративное управление.
В каждом из обозначенных направлений регулирования выделяются отдельные группы вопросов. Например, при регулировании (перераспределении рисков) приобретения пакетов акций особое внимание уделяется условиям и порядку получения управленческого контроля над активами компании - эмитента ценных бумаг («слияния и поглощения»), приобретению ценных бумаг нерезидентами и др. Среди профессиональных участников рынка ценных бумаг особый интерес вызывает правовой статус и организация деятельности клиринговых организаций и депозитариев, и т.д.
12. Обосновывается положение о том, что корпоративное управление призвано минимизировать риск неисполнения должником обязательства, удостоверенного ценной бумагой, за счет рационализации процесса принятия организацией - должником (эмитентом), таких решений, которые могут повлиять на исполнение.
Корпоративное управление способствует снижению следующих основных рисков: (1) риска принятия неэффективного решения (ошибки), (2) риска злоупотребления при принятии решения об использовании имущества должника, (3) риска неисполнения принятого решения, (4) риска искажения значимой для владельца ценной бумаги информации о деятельности должника, а также (5) риска злоупотребления при использовании такой информации третьими лицами.
Для минимизации этих рисков законодательное регулирование корпоративного управления должно быть направлено на внедрение в деятельность организаций -должников по ценной бумаге, основных принципов принятия эффективного решения и контроля над его исполнением. Эти принципы широко применяются в различных организациях с множеством лиц (коммерческие организации, государственные и международные организации, политические партии и др.), имеющих различные интересы (или способы их удовлетворения) в отношении единой для всех ценности - ресурса (включая имущественный актив коммерческой организации).
К общим принципам принятия эффективного решения, в частности, относятся следующие. Это - (1) принцип коллективности выработки и принятия решения, (2) принцип надлежащего информационного обеспечения лиц, принимающих решение, (3) принцип беспристрастности (независимости) и отсутствия прямой личной заинтересованности (конфликта интересов) в принимаемом решении, (4) принцип профессионализма и специализации лиц, участвующих в подготовке решения, (5) принцип распределения между различными органами управления полномочий по принятию решений стратегического и оперативного характера («разделение властей»), (6) принцип распределения функции по принятию решений и контроля над их исполнением, (7) принцип критического (творческого, «креативного») мышления при выработке и принятии решения, (8) принцип индивидуальной (персональной) ответственности лиц, принимающих решение, которое является обязательным для других лиц - и др.
Чем выше вероятность возникновения конфликта в тех либо иных отношениях с множеством лиц, имеющих несовпадающие интересы, тем интенсивнее внедряются указанные принципы в деятельность органов управления, принимающих значимое для всех участников решение.
Действие принципов принятия эффективного решения, минимизирующих управленческие риски, обеспечивается введением конкретизирующих их правил и процедур (моделей поведения, институтов, специальных способов минимизации рисков), в том числе императивных - требования о сроках и содержании информации, предоставляемой заинтересованным лицам, порядок голосования, распределение полномочий между органами управления и др.
В системе кодификации правовых норм для коммерческих организаций такие правила и процедуры, и соответствующие им права и обязанности являются частноправовыми, неимущественными, они призваны организовывать имущественные отношения за счет справедливого перераспределения и минимизации рисков.
Разумеется, приведенные выше положения нуждаются в последующем развитии и уточнении.
Список литературы
Журнал «Предпринимательское право», 2005. № 4.