Необходимо отметить, что порядок, установленный Указом Президента РФ, распространяется только на те сделки, при исполнении которых покупатель-нерезидент обязан уплатить непосредственно продавцу-резиденту определенную денежную сумму (цену) в иностранной валюте. Например, когда:
расчеты между сторонами осуществляются в валюте иной, чем валюта РФ;
хотя бы часть требований российского резидента к иностранному покупателю будет удовлетворена платежами в иностранной валюте, то есть контракт предусматривает компенсацию экспортируемого товара частично платежом в иностранной валюте и частично встречными поставками товаров.
Иными словами, объектом расчетов сторон в данном случае должна выступать иностранная валюта как средство платежа.
В то же время по смыслу п. 8 Указа Президента РФ вышеназванный порядок не распространяется на все иные сделки, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), по которым непосредственно между сторонами проведение валютно-денежных расчетов не предусмотрено. В частности, данный порядок не распространяется на товарообменные, бартерные и другие подобные операции, связанные с иным способом исполнения покупателем своих обязательств, чем уплата цены в иностранной валюте. Это вызвано тем, что в таких случаях непосредственно резиденту валюты не причитается и валютной выручки как таковой не возникает.
Данное положение подтверждается и письмом Центрального банка РФ и Государственного таможенного комитета РФ от 21 января 1994 г. №. 73, 01-20/746 "О некоторых вопросах организации валютного контроля и применения Инструкции "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров".
Часто бывает, что стороны, заключив контракт, в последующем меняют его условия в части замены порядка исполнения инопартнером валютных обязательств на обязательства товарные (как полностью, так и в части). В этом случае контрольные органы иногда предъявляют к российским предприятиям претензии и объявляют размер измененных обязательств сокрытой валютной выручкой. Однако их действия необоснованны.
По этому поводу необходимо отметить, что валютное законодательство, регулирующее порядок совершения валютных операций, не содержит запрет на изменение сторонами условий контрактов в части замены валютных обязательств на товарные. Все запреты в этой части, которые действительно законодательно установлены, касаются только изменения размеров обязательств сторон и сроков исполнения этих обязательств[87]. Кроме того, как было указано выше, существует прямой запрет на перечисление причитающейся валютной выручки на счета третьих лиц, не являющихся экспортерами.
В соответствии со ст. 450 Гражданского кодекса РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором, причем соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор (ст. 452 ГК РФ). При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде (ст. 453 ГК РФ). В соответствии со ст. 29 Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" от 11 апреля 1980 г. договор может быть изменен или прекращен путем простого соглашения сторон.
Данное положение подтверждается и существующей практикой правового регулирования экспортного контроля. Об этом, например, свидетельствует Инструкция Центрального банка РФ и Государственного таможенного комитета РФ от 12 октября 1993 г. №. 19, 01-20/10283 "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров", в которой предусмотрена процедура уведомления агентов валютного контроля в случае изменения экспортных контрактов.
Таким образом, в результате изменения в установленном порядке условий контракта путем замены валютно-денежных обязательств инопартнера на обязательства товарные контракт начинает содержать элементы бартера. Поэтому в части товарных обязательств порядок, установленный Указом Президента РФ, применяться не может, т.к. в этом случае валютной выручки не возникает.
При изменении и дополнении контракта с нерезидентом российскому партнеру необходимо помнить следующее. В случае, когда экспортер отправляет большее или меньшее, чем предусмотрено контрактом, количество товара, либо выручка поступает на валютный счет экспортера позднее сроков, определенных на основании данных графы паспорта сделки "Поступление выручки" или происходит замена валютных обязательств нерезидента на товарные, то имеют место фактические изменения данных, указанных в контракте. В этом случае экспортер в 10-дневный срок с даты внесения указанных изменений, но не позднее предъявления к таможенному оформлению товаров, представляет в банк дополнения (изменения) к контракту. В противном случае к экспортеру следует применять соответствующие штрафные санкции.
Кроме того, согласно Информационному письму ЦБ РФ от 9 августа 1995 г. №. 12-409/2 "Разъяснения нормативных актов Банка России по вопросам валютного регулирования и контроля", в случае, если экспорт товаров осуществлен по товарообменному (бартерному) контракту, в который вносятся изменения об осуществлении расчетов в денежной форме, экспортер обязан представить в уполномоченный банк соответствующий контракт и дополнения к нему, а в необходимых случаях также копию ГТД для оформления паспорта сделки в соответствии с действующим контрактом. Далее таможенно-банковский контроль за поступлением валютной выручки от экспорта товаров осуществляется в порядке, предусмотренном действующим законодательством.
Исходя из вышеизложенного нельзя согласиться и с той точкой зрения, что операции по встречной закупке нарушают требования валютного контроля в части зачисления валютной выручки на счета в уполномоченных банках (в качестве нарушения валютного законодательства данная операция рассматривалась в настоящей статье).
По смыслу п. 8 Указа Президента РФ порядок зачисления полученной валютной выручки не распространяется на сделки, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), по которым непосредственно между сторонами проведение валютно-денежных расчетов не предусмотрено. При встречной закупке между сторонами также не предусмотрено расчетов в валюте, возникновение валюты за проданный российский товар выступает в качестве промежуточной операции, а закупка товаров инопартнером представляет собой только способ или согласованную процедуру исполнения последним своих товарных обязательств.
Это вызвано тем, что в таких случаях непосредственно резиденту валюты не причитается и валютной выручки как таковой для него не возникает. Резидент получает выручку в виде другого имущества, но не в виде валюты.
Незачисление выручки - это, кроме того, активные действия резидента; в нашем же случае выручку от продажи имущества получает инопартнер, поступает она на счета инопартнера и расходуется она тоже им без участия резидента.
Утверждения, что валютная выручка, поступившая к нерезиденту-комиссионеру за проданный российский товар, является собственностью российского поставщика, несостоятельны.
Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 996 Гражданского Кодекса РФ , вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Однако представляется, что данное положение касается только вещей, приобретенных комиссионером за счет комитента, в то время как валютная выручка в виде денежных средств комиссионером для комитента не приобретается.
Во-вторых, п. 1 ст. 996 ГК РФ говорит об вещах и о праве собственности на них, т.е. речь идет о тех вещах, в отношении которых комитент приобретает вещные права. В то же время на денежную выручку от продажи имущества российского резидента последний никаких вещных прав не получает, поскольку эта выручка ему не принадлежит (он не может ею владеть, пользоваться и распоряжаться).
Поэтому, по нашему мнению, рассматривать проведение операций по встречной закупке в виде нарушения валютного законодательства не представляется возможным.
Факт получения резидентом валютной выручки.
Совершить какие-либо действия по зачислению или незачислению валютной выручки предприятия могут только тогда, когда они эту валюту фактически получили или имели реальные возможности ею распорядиться, то есть после того, как инопартнер исполнит свои денежные обязательства перед резидентом. Иными словами, у предприятия изначально должна возникнуть валютная выручка (она в данном случае первична), и только после этого у него возникает обязанность зачислить ее (принять меры к зачислению) на счета в уполномоченных банках. Представляется, что обязанность по зачислению валюты, которой еще нет, исполнить просто невозможно.
Кроме того, сам факт, что у инопартнера на его банковских счетах имеется достаточно валютных средств для расчетов с резидентом, еще не означает того, что последний уже получил какую-то валютную выручку, поскольку валюта, подлежащая уплате резиденту и находящаяся на счетах инофирмы-должника, является собственностью последнего. Согласно ст. ст. 566 и 566(3) ГК РСФСР, право собственности на вещь определяется по закону страны, где эта вещь находится.
Иными словами, если отсутствуют данные о том, что предприятием валюта была фактически получена, то ответственность по Указу Президента применена быть не может. Факт получения валюты за рубежом может подтверждаться также сведениями о том, что предприятие имело право распоряжаться и управлять счетами инофирмы (например, на основании специального соглашения) или имело какие-либо свои счета за границей, на которые и поступала валютная выручка.