В таких условиях у нас происходит становление нового демократического права. Избирательное право "как часть государственного (конституционного) права относится к публичному праву, Теоретически этот вывод не оспаривается. Однако на практике и в законодательстве столь четкого подхода нет. Если избирательное право относится к публичному праву, то те общественные отношения, которые им регулируются, в основе своей являются публично-правовыми. Следовательно, методы регулирования, механизмы регулирования и рассмотрения споров должны быть иными, нежели методы и механизмы регулирования частно-правовых отношений. К сожалению, в действующем избирательном законодательстве наблюдается эклектизм, обусловленный фактическим отрицанием взгляда на избирательное право как на право публичное. Например, взять стадию выдвижения и регистрации кандидатов. Наше избирательное законодательство не предусматривает право гражданина запретить инициативной группе собирать подписи в его поддержку, видимо, на основании частно-правового подхода. Или, например, Центризбирком РФ отказал гражданину ТТТ. в регистрации на том основании, что среди сборщиков подписей были «мертвые души» и те, кто письменно опроверг свое участие в сборе подписей в поддержку Ш. С точки зрения гражданского права, с точки зрения частного права такое решение абсолютно неприемлемо, потому что по Москве, скажем, было 100 сборщиков, а 5 из них липовых. Почему 95 сборщиков должны отвечать за то, что 5 сборщиков оказались фиктивными? Но с точки зрения публичного права оно правомерно. Если ты вступаешь в избирательную кампанию, в публично-правовые отношения, тем более когда речь идет о возможности стать Президентом Российской Федерации, то не только ты сам, но и твоя команда, твое окружение должны быть полностью законопослушными людьми, людьми, которые, по крайней мере, на этой стадии не фабрикуют какие-то подложные документы. В противном случае за правонарушения сборщиков подписей, уполномоченных инициативной группы должен нести ответственность сам кандидат в Президенты. Применив эту конструкцию, ЦИК РФ не признал какое-то количество подписей по конкретным субъектам и отказал им в регистрации в качестве кандидатов на пост Президента РФ. Суд РФ такой подход не поддержал, ибо гражданский процесс не знает публично-правовых отношений.
Однако при рассмотрении избирательных споров в целом ряде случаев, если в подписном листе подпись хотя бы одного избирателя оказывалась выполненной другим лицом. Верховный Суд РФ признавал все содержащиеся в нем подписи недействительными, так как подписной лист не может признаваться надлежаще оформленным (решение Верховного Суда РФ от 6 мая 1996 г. по делу № ГКПИ 96-133, решение от 5 мая 1996 г. по делу № ГКПИ 96-134 и др.). Тем самым суд встал на публично-правовую позицию: даже одна фиктивная подпись избирателя порочит сборщика подписей, который заверил данный лист, что в свою очередь порочит все содержащиеся в данном листе подписи.
Подобный публично-правовой подход признан Верховным Судом правомерным и в ситуациях, когда данные о сборщике подписей или уполномоченном избирательного объединения (инициативной группы) искажены или ложны. При этом все содержащиеся в соответствующих подписных листах подписи подлежат выбраковке, даже если каждая в отдельности оформлена надлежащим образом.
Верховный Суд РФ занял позицию публично-правового подхода при оценке законности выбраковки подписей избирателей в связи с тем, что они выполнены другими лицами. Как показала проверка, ряд инициативных групп в поддержку кандидатов в Президенты РФ представили в ЦИК РФ таких подписей в количестве от нескольких сотен тысяч до полумиллиона.
Суд, рассматривая жалобы на решения ЦИК РФ, либо должен был проверять законность и достоверность выбраковки каждой подписи, что потребовало бы длительной экспертизы и нескольких месяцев работы, либо согласиться с аргументами Центризбиркома РФ. Последние сводились к тому, что выполнение одним лицом подписей за разных избирателей достаточно очевидно даже неспециалисту в процессе визуального исследования, оно носило массовый характер, поэтому «собранные» таким образом подписи подлежат выбраковке у данного сборщика в полном объеме. Верховный Суд РФ в принципе поддержал такие аргументы (если, разумеется, они опирались на фактические материалы дел), что свидетельствует о тенденции к созданию новой судебной практики с учетом особенностей данной категории дел.
Бесплатно по нашему законодательству эфир для проведения предвыборной агитации предоставляется на выборах Президента РФ только на государственных телерадиокомпаниях. Это пример частно-правового подхода. Непонятно почему, например, на выборах Президента не обязать частные телерадиокомпании предоставлять определенное время бесплатно? Собственность обязывает. Ее использование должно выполнять публичные функции, служить и общественному благу. Это достаточно распространенный^ взгляд на частную собственность со времен Л. Дюги. Возможен и другой выход - запрет частным компаниям заниматься предвыборной агитацией, т.е. изъятие ее как товара из свободного гражданского оборота. Такой запрет, по моему мнению, должен распространяться и на фьючерсные контракты, заключенные в связи с выборами Президента РФ. Если смотреть на президентские выборы с частно-правовой позиции, то мы должны признавать право человека продавать свой голос, право гражданина, который станет Президентом, продавать должности. Это нормально с точки зрения частно-правового подхода; я вложил деньги, я должен получить доход. Но такой подход неприемлем для сферы публично-правовых отношений, которая достаточно обширна. Взятые в совокупности с частно-правовыми публично-правовые отношения обеспечивают стабильность общества, индивидуальную свободу и свободу всего общества.
В публично-правовых отношениях статус государственных, иных властных органов должен строиться на принципе: доззволе-но то, что разрешено. Например, Центризбирком РФ наделен широкими полномочиями. Он может признать выборы недействительными, «если допущенные при их проведении нарушения настоящего Федерального закона не позволяют с достоверностью установить результаты волеизъявления избирателей» (ст. 55 ч. 6 Федерального закона о выборах Президента РФ). Такая запись совершенно нормальна в частном правя: любой договор можно признать недействительным, если он заключен с пороком воли сторон, если волеизъявление стороны нельзя установить. В условиях выборов реализуются публично-правовые отношения, и полномочия государственных органов должны быть существенно ограничены. В рассматриваемом случае нет никаких установленных законом критериев определения недостоверности результатов волеизъявления избирателей.
Сам по себе факт существования избирательного законодательства, проведение выборов еще не свидетельствует о демократизме избирательного права. Здесь принципиальное значение имеют полномочия организаторов выборов, сроки проведения избирательных действий, процедуры. Многие из этих элементов в настоящее время не урегулированы должным образом законодательством с точки зрения публично-правового подхода. Имеющийся правовой вакуум заполняется актами формально подзаконными, а фактически - восполняющими пробелы в законе. Такую роль ныне выполняют инструкции Центризбиркома РФ по вопросам финансирования выборов и предвыборной агитации.
Однако многие чрезвычайно важные общественные отношения вообще не находят правового регулирования. Так, законодательство запрещает кандидатам на выборные посты, являющимся должностными лицами, использовать преимущества своего служебного положения. Попытка Центризбиркома РФ урегулировать этот вопрос успеха не имела. Соответствующий акт оказался мертворожденным и попросту игнорировался участниками избирательного процесса. Ряд кандидатов на выборные должности широко использовали преимущества своего служебного положения, что, однако, почти невозможно квалифицировать юридически как нарушение закона, который, кроме упомянутого общего запрета, не устанавливает конкретных ограничений для должностного лица - кандидата на выборную должность.
Среди прав избирателя, которые требуют повышенного внимания и защиты, находится равноправие, т.е. право на получение одинакового с другими избирателями числа голосов на выборах и одинаковое влияние этих голосов на результаты выборов.
Перед и особенно после выборов в Государственную Думу в декабре 1995 г. был поднят вопрос о том, что 5-процентная избирательная оговорка нарушает принцип равноправия. Выборы показали, что голоса почти половины (49,5%) принявших участие в голосовании избирателей были поданы за избирательные объединения и блоки, которые не преодолели 5-процентный барьер. Эти голоса не учитывались при распределении мандатов, что, естественно, искажает действие принципа равноправия. Поэтому необходимы изменения в законодательстве в сторону уменьшения отрицательного действия названного барьера. В качестве варианта для обсуждения возможен такой: при распределении мандатов не учитываются голоса за те избирательные объединения и блоки, которые получили по федеральному округу менее 5% действительных голосов избирателей либо менее 10 мандатов в одномандатных избирательных округах.
Выборы - длящиеся отношения. Поэтому теоретически неверно, практически ущербно сведение их к акту голосования. Следовательно, права избирателя должны закрепляться и обеспечиваться на всех стадиях избирательного процесса. Весьма актуально это положение для избирательного права в субъектах России и на уровне местного самоуправления. Наряду с демократическими новшествами здесь наблюдаются серьезные нарушения прав избирателей, связанные с избирательной географией, введением национальных или женских избирательных округов, т.е. практически элементов куриальных выборов, отказом от состязательности и ДР.