В области доказательственного права, по-видимому, предстоит работать с заповедями, а по мере применения заповедей будут рождаться прецеденты. И правопонимание XXI века будет сильно разниться с правопониманием XX века, причем, в рамках одних и тех же заповедей, в рамках похожих правовых процедур. О каких заповедях я говорю в этой книге, которую я буду иметь честь подарить Ольге Николаевне: “Доказательства в российском уголовном процессе”, выпущена Независимым экспертно-правовым советом. Первая заповедь состоит в том, что допустимость материалов в качестве доказательств не зависит от оценки их важности для исхода дела. Типичная логика процессов состоит в том, что, когда некто заявляет, что вот этот материал получен с нарушением закона, то ему отвечают: “Он же важен для установления истины!”, поэтому нарушением закона можно пренебречь. И когда я докладывал в Верховном Совете закон о суде присяжных, который был написан, главным образом, не ради суда присяжных, а ради введения состязательной процедуры, и, в частности, часть 3 статьи 69 УПК, где было сказано как раз про процедуру исключения доказательств из разбирательства, то Степанков, тогдашний Генеральный прокурор, мне говорил: “Это как же так, девочка-прокурор где-то подпись не поставила, и преступника отпустят гулять на свободе”. Конечно, как же иначе! Если истец назвал деревья виноградными лозами, то он проигрывал в рамках легисакционного древнеримского процесса. Если вы прокурор, пишите как положено, ставьте подписи, где велит закон. Вторая заповедь. Если закон существенно изменил условия допустимости материалов в качестве доказательств, то не могут быть положены в основу обвинения те правила, которые не соответствуют положениям нового закона. Что это означает? Существует понятие обратной силы закона. Применительно к процессу существует правило, согласно которому применяются нормы, действующие в момент рассмотрения дела. Из этого, наверное надо сделать вывод, что, если раньше действовали более мягкие нормы, а теперь действуют более жесткие нормы, то материалы, полученные раньше, должны оцениваться по современным, более жестким нормам и наоборот. Иными словами, при ужесточении правил доказывания, ситуация толкуется в пользу обвиняемого. Если сегодня нормы смягчили, а раньше собрали доказательства по старой, более жесткой процедуре и ее нарушили, то надо применять не новые правила, а старые и наоборот, если раньше применяли более мягкие нормы, менее сложные, а сегодня нормы усложнились, надо применять новые нормы, потому что уровень правопонимания изменился.
Следующее правило состоит в том, что то, что дозволено быку, не дозволено Юпитеру. Юпитер - это прокурор, сторона обвинения - громовержец. Сторона обвинения в большей степени связана правилами допустимости, чем сторона защиты. В том же Краснодаре вышла совершенно забавная дискуссия с судьями. Судья говорит: “Ни одно доказательство, которое не пройдет через меня, присяжные не увидят”. И это правильно. Дальше она говорит, что защитники работают самостоятельно и приносят всякие бумаги: заключения экспертов, какие-то объяснения свидетелей. “А я их не показываю присяжным”, - говорит судья. А почему? А потому что они собраны непроцессуальным путем. На что я спрашиваю: “А что, существует процессуальный порядок сбора доказательств стороной защиты?” Она говорит: “Нет”. “А почему же вы тогда не допускаете?” “А потому что собраны непроцессуальным путем”. Процедуры существуют для правоограничения действий государственных органов. Сторона защиты в том виде, в каком она есть сейчас, не связана определенной процедурой собирания доказательств. И в этом смысле у нас как бы тоже советская хитрость, когда вам говорят, что вы имеете право представлять доказательства, статья 70 говорит, что любой может представлять доказательства, но когда он их представляет, ему говорят, что вы собрали их непроцессуальным путем. А когда он говорит, где этот процессуальный путь, которым я могу их собрать, ему говорят, что такого пути нет, но представлять доказательства вы можете, потому что это ваше неотъемлемое, конституционное право, и все в таком духе. Представлять-то вы можете, а решать-то буду я. Материалы, собранные в интересах защиты, подчиняются совершенно другому процессуальному режиму, чем материалы органов уголовного преследования.
Четвертая заповедь состоит в том, что интересам стороны служит тот материал, на использовании которого она настаивает. У нас патерналистское судопроизводство. Это значит, что не ты решаешь, то тебе выгодно, а за тебя решают, что тебе выгодно. Судья - это такой общий отец, который следит за тем, чтобы никого напрасно не обидеть, чтобы все было хорошо и правильно, всем во благо. Хотя Достоевский писал, что человеку нужно не благо, а самостоятельное хотение. Можно, например, себе представить, что вопреки законодательному запрету сообщать сведения о судимости обвиняемый захочет сообщить об этом присяжным, и в контексте этого то, что он захочет это сделать, служит его интересам, хотя бы, объективно, как это у нас любят говорить, и он ошибался. Хотя что такое объективно? Это не понятно. Подсудимый-то хочет доказать, что он по приютам с детства скитался и от этого украл два дезодоранта с прилавка, за которые его сейчас и судят и осуждают на 4 года лишения свободы.
Пятая заповедь: обвиняемый не расплачивается за ошибки и злоупотребления следствия. Я приводил вам пример с отпечатками пальцев двух человек: следователь ошибся. Но из-за этого не должен страдать подсудимый, желающий выдвинуть версию об эксессе исполнителя.
Шестое заповедь касается распределения бремени доказывания. Бремя доказывания ущербности лежит на стороне, которое заявляет ходатайство. Но с того момента, когда ущербность будет продемонстрирована, бремя доказывания перелагается на противоположную сторону, которая должна показать, например, что да, действительно, защитника при допросе обвиняемого не было, но это произошло не преднамеренно, а потому что обвиняемый так сам захотел. Это уже ее проблемы, как она это будет доказывать.
Седьмая заповедь воспроизводит доктрину плодов отравленного дерева. Это старая доктрина, которая применяется в англо-саксонском процессе. Правило гласит, что в том случае, если некую выгоду органы уголовного преследования получили за счет незаконного действия, то выгода уничтожается. Например, когда агент ФБР приходит в дом, чтобы пригласить свидетеля на суд, и видит, что в доме висят автоматические винтовки, выясняет по картотеке, имеет ли этот господин разрешение, и соответственно возбуждает против него дело. Это считается плодами отравленного дерева, потому что агент ФБР пришел в этот дом без ордера, для того, что позвать свидетеля в суд. И поэтому его полномочия ограничиваются вызовом свидетеля и больше ничем. Поэтому то, что у свидетеля на стене автоматические винтовки или чьи-то ноги торчат из комнаты, ничего не значит. Отравленное дерево дает отравленные плоды.
Следующая заповедь состоит в признании эффекта “домино”. Если протокол осмотра оказывается незаконным, недопустимым, то юридическую силу утрачивает и все с ним связанное, в частности, материалы, которые были собраны на месте происшествия, экспертизы этих материалов, опознания. Вот например, забавный случай. Сотрудники органов внутренних дел провели оперативный эксперимент, забыв вынести постановление о проведении оперативного эксперимента, и поймали с поличным взяткополучателя. А потом выяснилось, что этого постановления нет. Но зато они дали показания про того, как они ловили взяточницу, что левой рукой из левого кармана достали доллары, и они посыпались на пол. С точки зрения правовых представлений показания не могут восполнить дефект самого оперативного эксперимента, потому что, если оперативный эксперимент был дефектен, и они находились на этом месте в целях производства оперативного эксперимента, то их показания, связанные с производством оперативного эксперимента, ничего не стоят, ибо оперативный эксперимент юридически не состоятелен. А если бы эти его показания что-то стояли, тогда бы не надо было и протоколов писать, а просто достаточно было свидетельских показаний оперуполномоченного, что, мол, иду я по улице, а навстречу мне прохожий, у него в кармане наркотик, все, больше ничего доказывать не надо.
И последняя заповедь. Я ее формулирую так: нарочитость чревата ущербностью. Что это означает? Всякое действие, которое проводится специально для определенных целей, оказывается под огнем критики в отличие от действия, которое совершается случайно. Например, одно дело ведется оперативная видео-съемка конкретного человека по подозрении в конкретном злодеянии, и тогда тут же начинается разбор, а были ли возбуждено уголовное дело, а были юридические основания для его возбуждения? А есть ли постановление, а приобщены ли все эти видеоматериалы к делу постановлением начальника органа дознания? А другое дело: стационарная кинокамера, которая записывает все, что в данном месте происходит. В этом случае такой процедуры не требуется. И то, что получилось в результате этой невыборочной, сплошной съемки, не направленной на конкретного человека, можно рассматривать просто как иной документ в смысле статьи 88 УПК РСФСР.
Список литературы
Пашин Сергей Анатольевич, судья Московского городского суда. Доказательства в уголовном процессе.