Или вот еще одна история, после которой наступит время задавать вопрос про истину и про все прочее. Эта история про двух человек, которых судят, одного за вымогательство взятки, другого - за дачу взятки, в рамках одного процесса. В одном из таких процессов, который разыгрывался перед присяжными, встала забавная проблема - доказательств для установления вымогательства было явно не достаточно. Но какую должен был дать инструкцию судья в этой ситуации? Если презумпцию невиновности использовать, то по делу взяткополучателя вымогательство быть установлено не могло, потому что сомнения должны быть истолкованы в его пользу. Но по делу взяткодателя вымогательство является основанием освобождения его от уголовной ответственности. Значит, в его случае сомнение должно быть истолковано в его пользу. Таким образом, получается, что вымогательства не было по делу взяткополучателя и оно было по делу взяткодателя. Куда же девалась истина? Что же на самом деле было?
В судах других государств различаются разные стандарты доказывания. Это то, что у нас решительно не могли понять после того, так был опубликован проект Общей части УПК, подготовленный в ГПУ Президента РФ под моим руководством. Английский судья рассматривает дело о финансовом мошенничестве. Причем в одном процессе можно соединять уголовные и гражданские дела. И в итоге процесса по гражданскому делу ответчик признается виновным, т.е. мошенником, и должен заплатить компенсацию, но в рамках уголовного дела он признается невиновным и должен быть с почетом отпущен на свободу. Почему? Кто же он, мошенник или не мошенник? Ответ такой: в рамках гражданского судопроизводства он мошенник, потому что в гражданском судопроизводстве действует стандарт “по перевесу улик”, и поскольку перевес улик был на стороне Барристера обвинения, то, конечно, он мошенник. Но в рамках уголовного процесса действует другой стандарт: “вне разумных сомнений”. И поскольку это так, и высший стандарт не был достигнут, то он не виновен по уголовному делу. Как сказал один неглупый юрист, а именно Проховщиков, автор книги про судебное красноречие: “Судоговорение не устанавливает истину, но решает дело”. Если вы в этом сомневаетесь, то вы должны понять, например, для себя, а это как по “Русской Правде” ухитрялись решать споры на сумму не выше 1 рубля жребием. Если вы откроете Франсуа Рабле, то он описывает процесс, в ходе которого судья прочитал тетрадь бессмысленной юридической латыни, после чего предложил сторонам бросит кости: если чет, то прав истец, если нечет - прав ответчик. И это действительная процедура, это не выдумка, так оно и было. Как? Почему? Как существовал такой процесс? Где же истина? Как же жить? А истина, по-видимому, заключается в том, что процесс вовсе не занимается познанием истины, процесс занимается решением дел правовым порядком. К счастью, решение конфликтов - это слишком серьезная вещь, чтобы доверять ее юристам. И поэтому подавляющее большинство конфликтов решается вне рамок процессуальных, что и позволяет этим странным юридическим правилам существовать. Собственно, все эти правила, а также суды, парики и все такое прочее - существуют не для установления истины, а для того, чтобы общество демонстрировало собственный культурный уровень, провозглашало свои ценности, правовые ценности. Вот для того, собственно, судьи и заседают. Тот, кто понимает юридический кретинизм судопроизводства и хочет достичь социально полезного результата, делает обычно две вещи: либо превращает судей в чиновников, которые выполняют определенную функцию, а для этого отбирает у судьи независимость и дает ему указания. В советском правосудии было принято, скажем, выводить цифру, сколько надо осудить людей к лишению свободы, потому как надо и людей на стройки народного хозяйства посылать. Вот приходила тетя из Минюста и говорила, какая статистика должна быть. Одна моя знакомая судья тех еще времен говорила: “Вот пришли, сказали: 70% лишения свободы. Плачу, но даю, плачу, но даю”. Куда ей деться? Это первый ход. А второй ход состоит в том, чтобы вместе с судьями посадить людей, скажем, присяжных, которые будут решать дело не в рамках юридического подхода, а по другим стандартам, и сформировать тогда суд как учреждение, в котором судья и стороны работают юридически, но точку ставят совершенно другие люди, которые рассуждают не юридически, благодаря чему достигается социально полезный результат. И стандарты доказанности в суде присяжных и в суде обычном разные. Более того, присяжные очень интересно подходят к содержанию закона. Например, они оправдывают взяточников, это очень типично. Присяжные, например, не понимают, как это можно в драке умышленно убить. Это Царь-батюшка понимал в 1845, Николай Павлович, что должна быть специальная норма об убийстве в драке. У нас присяжные не считают это умышленным убийством. Еще присяжные оправдывают практически всех, кто обидел милиционера, одновременно, впрочем, и оправдывая милиционеров, которые кого-то обидели. Или, например, если работяга на рынке получил 50 рублей фальшивые, а потом, нет, чтобы прожить неделю без пищи и воды, а тоже пошел на рынок их менять, то ему, вроде, положено от 8 до 15 лет, потому что он посягнул на нашу кредитно-финансовую систему, никак не меньше. С точки же зрения присяжных он не виновен.
Я могу также сделать следующий вывод, что раз уж истины в процессе нет, то наши знания о событии определяются двумя вещами: во-первых, нашей позицией, у прокурора и адвоката поэтому разные знания, и, во-вторых, нашими орудиями, нашими средствами, т.е., в частности, доказательствами. Уголовный процесс устроен таким образом, что средства и орудия со временем изощряются, но вовсе не в направлении гносеологическом, не в направлении понимания, знания, познания, а скорее в направлении правовой процедуры, потому что общество по мере развития придумывает все новые и новые правовые барьеры. Но в каждый данный момент средства и орудия, законно употребляемые в рамках судопроизводства, правовые. Они отражают степень понимания человека в данном обществе. Например, пытка всегда была правовой процедурой, и это нельзя у пытки отнять. В инквизиции монахи были вовсе не сумасшедшими садистами, они работали по правилам. И поэтому смысле пытка была огорожена разного рода правовыми запретами, правовыми предписаниями, и у самих пытаемых не было сомнений в том, что пытку применить надо. Так, впрочем, и у наших уважаемых коллег, прокуроров тоже самое. Давеча я был в Краснодаре, и как раз обсуждался вопрос о пытках, и прокурор сидела, сидела, про электрошок начали говорить, она говорит: “А без этого чего же он тогда сознаваться будет?”
В средние века было научно установлено, что ведьма легче обычного человека. Это был научный факт. В соответствии с этим фактом применялись определенные правовые процедуры установления ведьмовства. Их было несколько, этих процедур. Например, во Франции применялась такая процедура: женщину раздевали, связывали правый палец на правой руке с большим пальцем на левой ноге, так же делали с правой ногой и левой рукой и бросали бедняжку в реку; если она тонула, то делали вывод, что она невиновна, но если она всплывала, то считалось, что она легче нормального человека, поэтому ее судили. В Голландии применялась другая процедура: приглашали пять почтенных бюргеров, женщину раздевали, они смотрели на нее и определяли ее вес, дальше ее взвешивали, и если она оказывалась легче, ее считали ведьмой. Это тоже вполне понятная экспертиза. Но это была правовая процедура, и тут не убавить не прибавить.
Так вот, считая, что наши знания определяются нашей позицией и нашими орудиями, а истина так называемая процессуальная определяется для целей решения дела здесь и теперь, причем результаты в отличие от физических или химических экспериментов в судоговорении не воспроизводимы повторно, мы и должны исходить из этого. Из этого, кстати, следует и другой забавный вывод: рассуждения советской процессуальной науки про свойства доказательств никакого реального основания не имеет, это такие фантазии, почерпнутые из “Материализма и эмпириокритицизма”. Относимость, допустимость, достоверность, достаточность - не свойства доказательств как предметов вне нас. У доказательств нет никаких свойств. Более того, доказательством является не то, что мы сможет использовать в качестве такового. И доказательственное значение чего-то определяется вовсе не объективными свойствами предмета, а способами работы с этим предметом. Вот простейший пример. У предполагаемого злодея нашли паспорт жертвы. Когда в ходе судопроизводства прокурор предложил использовать паспорт жертвы для целей доказывания того, что жертва и подсудимый были знакомы, судья прервал его, указав, что следователь не приобщил этот предмет к делу в качестве вещественного доказательства, а это значит, можно его использовать лишь для целей установления личности покойного путем сличения его лица с фотографией на паспорте, т.е. использовать его как документ. Поскольку не вынесли постановления о приобщении паспорта к делу в качестве вещественного доказательства, нельзя использовать для изобличения подсудимого факт нахождения у него паспорта жертвы. Доказательство - это цель его использования. строго говоря, никаких иных свойств нет, доказательство - это цель его использования. На смену естественно-научной трактовке доказательств как объекта вне нас, обладающего определенными свойствами, которые мы познаем, находясь от него в отдалении или приписываем ему разные свойства, приходит другая трактовка, деятельностная, если хотите. Доказательство - это то, что мы можем использовать в качестве такового, что мы ухитряемся использовать в качестве такового. И в этом смысле единственным свойством доказательства является его допустимость. При этом мы сталкиваемся с совершенно странными вещами, вроде странными, нелогичными. Например, то, что допустимо для одних целей, оказывается недопустимым для других целей; то, что допустимо в одних руках, оказывается недопустимым в других руках и т.д. Вот, например, история про проверку показаний на месте. Это следственное действие, оно не признано отечественным правом, а на Украине оно признано. У нас проверку на месте производят главным образом для того, чтобы получить от обвиняемого признание при понятых. Но в ходе проверки показаний на месте иногда получается это сделать, а иногда не получается. Вот, например, по одному делу в кустах должны были быть, судя по показаниям обвиняемого, ключи от чужого помещения, в которое он якобы проник, но этих ключей не нашли. Прокурор в этом процессе встает и заявляет ходатайство об исключении из разбирательства этого протокола на том основании, что только что до него дошло, оказывается, что проверки показаний на месте у нас в законе нет. Судья, вроде, уже собирается стукнуть молоточком и сказать: “Да, из разбирательства исключить”. Но тут встает адвокат: “Вы знаете, мой подзащитный вообще не должен платить за ваши ошибки. Такого следственного действия нет, но давайте используем это не как протокол следственного действия, а как иной документ. Из этого иного документа вытекает, что мой подзащитный, во-первых, плохо ориентировался на месте и, во-вторых, никаких ключей в кустах нет, которые он якобы туда бросил”. И получается, что доказательства, которые пригодны для целей обвинения, не пригодны для целей защиты и наоборот, и этот протокол несуществующего следственного действия был предъявлен присяжным. Или, например, такая головоломная история с двумя господами, которые якобы совершили убийство. На месте преступления остались отпечатки пальцев того и другого, но потом выяснили, что отпечатки пальцев одного из них были получены, когда понятого допрашивали в качестве свидетеля, тоже характерная ошибка наших правоохранительных органов. И в ходе процесса встал вопрос, можно ли использовать эти протоколы, и, вроде, нельзя, потому что с точки зрения советской теории права, допустимость доказательства - это надлежащий источник, надлежащий субъект, надлежащее оформление и надлежащая процедура. А тут нарушено правило о понятых. Но тогда один из этих господ-подсудимых говорит следующее: “Если вы исключите протокол и не предъявите присяжным чужие отпечатки пальцев, выйдет, что обнаружены только мои отпечатки пальцев. А моя версия состоит в том, что был эксцесс исполнителя, что я то хотел только украсть, мы нарвались на хозяйку, и тогда мой подельщик ее убил. Но если вы исключите отпечатки его пальцев, полученные ненадлежащим образом, то получится, что я был один, но это неправильно”. И судья допустил использование ущербного протокола. Но по делу другого подсудимого протокол допущен быть не может, потому что его отпечатки зафиксированы с нарушением закона. Если этих господ судят в рамках одного и того же процесса, судья вынужден дать присяжным инструкцию, согласно которой, рассматривая дело первого, они должны считать, что были отпечатки пальцев второго, а рассматривая дело второго, считать, что его отпечатков пальцев не было обнаружено на месте происшествия. Вот благодаря подобным странным штукам, которые сильно опровергают советскую теорию доказательства и даже труды по допустимости доказательств, скажем, господина Кипниса и прочих достойных людей, формируется почва для создания в России профессиональной юриспруденции, т.е. юриспруденции изощренной, правовой и не доступной для понимания простых смертных. В свое время, в 1922 году, собралась в Москве губернская конференция деятелей юстиции, и там торжественно записали в решении, что еще некоторое время назад, буквально два-три года назад, в состав судей набирали людей от сохи и станка, которые никакого отношения к буржуйской юриспруденции не имели, и даже неграмотных, но как хорошо эти товарищи теперь решают дела! Или, как говорят сегодня, отписывают дела. Конечно, если юриспруденция не носит правого характера, а является одной из форм государственного управления, то грамотные - помеха, а для обслуживания карательной машины никаких правовых представлений не надо, изощренности тоже не надо. Поэтому понятно, что в Российской Федерации 0,36% оправдательных приговоров. Но это, конечно, можно объяснить выдающейся работой следствия, возможно, это так и есть, в чем я, правда, сомневаюсь. Но вот чего нельзя ничем объяснить, это то, что в Российской Федерации отменяется за неправильным осуждением 0,5% обвинительных приговоров, и за неправильным оправданием - 42% оправдательных приговоров из тех 0,36%. Получается, что российский судья в 850 раз чаще ошибается в оправданиях, чем в обвинениях. Как это возможно, непонятно. Обвинительный уклон еще базируется на пренебрежении хитростей доказательственного права, которые считаются излишними. Более того, такая наперсточная позиция она характерна и для Верховного Суда. Например, Московский областной суд работает возле станции метро “Баррикадная”, а Московский городской - у “Преображенской площади”, и их курируют разные составы. Там, где курирует состав Шурыгина, считается, что неразъяснение обвиняемому содержания статьи 51 Конституции есть бесспорное основание для исключения из разбирательства доказательств. Там, где курирует состав судебный под председательством Меркушова, там считается, что не разъяснили, ну и Слава Богу, главное, что разъяснили право давать показания, а тем самым, как бы и право не давать показания.