При обнаружении пробела самое правильное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, то есть применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Так, если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).
Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, то есть применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.
В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те проступки, которые опасны или вредны для общества (правоохранительная деятельность), то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка - нет наказания и взыскания без закона. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.
При применении права в оперативно-исполнительной форме рассматриваются такие дела, которые, будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует порядок, предусматривающий возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) - ст.6 ГК и ст.10 ГПК РФ. Важно, чтобы возможность и необходимость применения как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.
При применении аналогии закона следует найти самую близкую по своим основным признакам норму из всех, имеющихся в правовой системе, и решать дело в ее рамках. Особое значение имеет учет других, близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответствующего института и отрасли права. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение, в первую очередь, на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта.
Применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.