Наибольшие сложности вызывает такой вид трансформации, как отсылка. Если какая-либо норма непосредственно адресуется государством участникам внутригосударственного отношения (или международного отношения немежгосударственного характера), она объективно не может быть международно-правовой: субъекты соответствующего отношения не являются участниками межгосударственного общения, и само это отношение не может стать межгосударственным.
Отсылка составляет содержание трансформационной нормы, согласно которой правила и установки, являющиеся международно-правовыми, в определенных случаях начинают рассматриваться и как внутригосударственные. Внешне те же самые предписания, дозволения и запреты адресуются уже участникам других по своей природе отношений, становятся частью внутригосударственного права без инкорпорации в законодательство данного государства международно-правового акта, в котором они зафиксированы (если они содержатся и в таком акте), или без внесения каких-либо иных изменений в законодательство государства (если речь идет о международном обычае). Внутреннее право государства с помощью такого рода приема, как отсылка, обогащается новыми нормами, а законодательство остается без изменений. Разумеется, для того, чтобы это произошло, необходимо принятие внутригосударственного правового акта (чаще всего на уровне закона), содержащего отсылочную норму.
5. Источники международного права
В юридической литературе принято делить источники международного права на:
формальные;
материальные.
В узком, или формально-юридическом, смысле под источниками понимают различные формы, в которых субъекты международного права закрепляют согласованные правила собственного поведения в ходе общения между собой.
В широком, или материальном, смысле под источниками имеют в виду условия материальной жизни человеческого общества, которые и порождают право.
Источники международного права можно определить как формы, в которых существуют нормы международного права, то есть как результат процесса создания этих норм.
В узком (формальном) смысле источники международного права принято делить на основные и вспомогательные.
К числу основных все авторы единодушно относят международные договоры и международно-правовые обычаи.
Под вспомогательными источниками международного права обычно имеют ввиду документы (резолюции, декларации и др.), принимаемые органами международных организаций, судебные (арбитражные) решения, мнения наиболее видных специалистов в области международного права (доктрина).
Несмотря на различие теоретических концепций относительно источников международного права, по этому вопросу имеется международное соглашение, участниками которого являются практически все государства мира, - Статут Международного суда, ст.38 которого гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:
международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".
Наибольшую сложность вызывает третий из основных источников международного права - общие принципы права, признанные цивилизованными нациями. Из многочисленных точек зрения на содержание данного источника представляется правильным вывод о том, что под общими принципами права следует понимать правили, свойственные праву вообще, как международному, так и различным национальным системам права. Многие из этих правил были сформулированы еще в Древнем Риме и дошли до наших дней, как уже отмечалось, в форме своеобразных максим, одной из которых, например, является утверждение "право не может возникнуть из правонарушения", одинаково применимое к любой правовой системе.
Международный договор, в соответствии со ст.2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969г., - это "международное соглашение, заключаемое между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования" (договор, конвенция, соглашение, пакт, акт, протокол, обмен нотами, письмами и др.).
Именно в международном договоре в письменной форме определяются цели его заключения, объект договора, закрепляется порядок возникновения, изменения и прекращения взаимных прав и обязанностей договаривающихся сторон, порядок и условия вступления договора в силу, срок действия договора, иногда устанавливается ответственность сторон за неисполнение договорных обязательств и другие согласованные и обязательные к исполнению положения. В настоящее время международный договор занимает в количественном отношении первое место среди основных источников международного права.
Международные договоры могут быть заключены в письменной форме и устно. Подавляющее большинство международных договоров заключается в письменной форме. Устные договоры - явление чрезвычайно редкое. В современных условиях устные договоры предпочитают фиксировать в каких-либо актах типа коммюнике, которые не рассматриваются сами по себе как договоры, но служат доказательством их заключения, передавая их содержание.
Международный обычай - это такое правило поведения, которое в результате длительного и единообразного применения субъектами международного права в аналогичных ситуациях признается в качестве юридически обязательного.
Иными словами, для того чтобы определенное правило поведения стало международным обычаем, оно должно удовлетворять одновременно трем условиям: длительности и наличию повторения, проявлению в аналогичной ситуации, намерению субъектов международного права признавать такое правило поведения в качестве юридически обязательного. Если установилась устойчивая практика, образующая определенное правило, но не признающая за ним юридически обязательной силы, то перед нами не международный обычай, а обыкновение (usage) или правило международной вежливости (comitas gentum). У обыкновения и вежливости средства воздействия на объект не являются юридическими.
"Историческая длительность" повторяемости правила поведения под влиянием научно-технического прогресса неуклонно сокращается. Если, например, на признание свободы судоходства в открытом море в качестве международного обычая потребовались века, то на признание свободы прокладки подводных кабелей и трубопроводов потребовалось значительно меньше времени, на признание свободы научных исследований - еще меньше, а на признание свободы исследования и использования космического пространства - минимальный срок.
В решении Международного Суда по делу о континентальном шельфе Северного моря говорится, что "короткий период времени не является обязательно или сам по себе препятствием для образования новой нормы международного обычного права ... необходимое требование состоит в том, чтобы в течение данного периода, каким бы коротким он ни был, практика государств, включая те государства, интересы которых затронуты особо, была бы как обширной, так и однообразной в аспекте соответствующего предписания. Более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы продемонстрировать общее признание того, что речь идет именно о норме права или юридическом обязательстве" (North Sea Continental Shelf, Judgment, p.43.).
Особенно велика роль обычных норм в регулировании отношений с вновь образующимися государствами. Отношения между не признающими друг друга правительствами зачастую могут строиться только на обычае, особенно если хотя бы одно из них еще не стало членом ООН. Нормам обычая принадлежит существенная роль не только в универсальном международном праве, но и в региональных системах международно-правового регулирования, где они служат формой существования как общих принципов, так и конкретных норм.
Теория международного права весьма далека от единодушной оценки роли обычных норм в современных условиях. Одни авторы, следуя концепции Г. Кельзена, полагают, что обычай - единственный источник международного права. По мнению других, обычай более высокая форма права, чем договор. Согласно третьим взглядам, обычай "становится все менее и менее подходящим для нужд современного международного сообщества". Некоторые же вовсе отрицают способность обычая внести сколько-нибудь существенный вклад в развитие международного права.
Для создания обычных норм большое значение имеют многосторонние, двусторонние и односторонние официальные акты субъектов международного права, формулирующие их позиции по вопросу о наличии соответствующих норм или о необходимости их создания. Такие акты могут быть как правовыми (договоры, законы), так и политическими (совместные декларации, коммюнике, односторонние заявления, ноты).
Важным средством формирования международно-правового обычая являются решения международных организаций, с помощью которых обычные нормы не только формулируются, но и толкуются и проводятся в жизнь. Благодаря главным образом международным организациям формирование и толкование обычных норм становятся все более коллективным процессом. Однако это не изменяет самой природы обычая как соглашения субъектов. Если речь идет об уже существующей норме, то резолюция международной организации может содействовать упрочению этой нормы и служить средством ее толкования. В случае если организация формулирует какие-либо новые правила, факт голосования за соответствующую резолюцию еще не означает принятия этих правил в качестве международно-правовых норм.