5. В настоящее время общая мировая тенденция развития залоговых правоотношений проявляется в заметном увеличении доли титульных залогов над поссессионными, в силу гибкости применения первых, отсутствия риска гибели имущества у кредитора с одновременным правом распоряжения товаром. Именно на анализе залога с уступкой требования и будет сделан основной акцент.
Залог с уступкой титула (mortgage). Сущность залога состоит в использовании залогодателем (mortgagor) принадлежащей ему собственности [11] в качестве средства обеспечения перед залогодержателем (mortgagee). В случае неспособности залогодателя отвечать по своим обязательствам, залогодержатель может вернуть долг и проценты с него через реализацию заложенной собственности. Залог недвижимости может быть основан на статуте (формальный, с передачей титула залогодержателю) или на праве справедливости (неформальный, без передачи титула).
Залог недвижимости, основанный на статуте (Законный залог - Legal mortgage). Для большинства объектов права собственности, согласно нормам общего права Англии, под законным залогом понимается передача залогодателем имущества залогодержателю, а он в свою очередь обязывается вернуть полученное имущество залогодателю после выплаты им долга и процентов. Относительно недвижимости, в силу особого развития английского права земельной собственности, это было невозможно до 1925 года, когда был принят Закон о собственности. Закон о собственности 1925 г. (Law of Property Act 1925, далее по тексту LPA 1925) называет залогом с уступкой титула «предоставление имущества для обеспечения долга, которое может выражаться в ипотеке земли, в передаче движимого имущества (включая имущественные права), в обременении любого интереса в движимом и недвижимом имуществе или в соглашении создать такое обременение для обеспечения денежных обязательств или обязательств, подлежащих денежной оценке» [12].
Существуют два пути создания законного залога, позволяющие залогодателю сохранить титул: залог через аренду и залог обременением недвижимости.
Залог через аренду возникает в случае передачи залогодателем собственности залогодержателю на основании договора аренды с условием прекращения его выкупом (выплатой ссуды и процентов). Договор должен предусматривать конечную дату выкупа, но должник вправе вернуть себе собственность в любое время, если иное не предусмотрено договором, выплатой суммы займа и процентов по нему.
В том случае, если земля является предметом безусловного права собственности (freehold), арендный договор может заключатся на срок в 3000 лет. Залогодатель может передать свою собственность во вторичный и последующие залоги. Вторичный и последующий залоги устанавливаются договором аренды, который должен быть дольше первого и предыдущих, по крайней мере на один день. Если же предметом договора является недвижимость, принадлежащая залогодателю на ограниченное время [13] (leasehold), то срок истечения арендного договора должен быть хотя бы на один день короче срока действия leasehold. Вторичный и последующие договоры будут иметь срок истечения по крайней мере на один день дольше, чем у предшествующего залогодержателя. Данная форма залога в отношении земельного владения с истекающим сроком давности возможна только в том случае, если условия leasehold допускают субаренду.
Залог обременением недвижимости (Legal charge) имеет место в случае, когда предметом законного залога выступает земельное владение с истекающим сроком давности, где условия leasehold не допускают передачи недвижимости в субаренду. Данная конструкция предоставляет залогодержателю идентичную защиту с формой залога через аренду, и была создана, чтобы залогодатель имел возможность гарантировать исполнение своих обязательств перед залогодержателем. Залогодатель также вправе обременить недвижимость путем оформления вторичного и последующих залогов.
Залог по праву справедливости (Equitable mortgage) так же может быть как первичным, так и вторичным или последующим. Существуют три способа его создания:
-Земельным сертификатом (land certificate), подразумевающим заключение письменного соглашения вместе с передачей свидетельства на землю. В последнее время прослеживается наметившаяся в Англии тенденция по увеличению значимости статутного права с одновременным уменьшением роли права справедливости и установлением четких границ диспозитивного поведения субъектов гражданского права. Очень четко это прослеживается в отношении земельной собственности и залоговых прав на неё. Так, с. 2 Закона о собственности 1989г. (The Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989) подтверждает действительность залога по праву справедливости и иных обременений недвижимости только в том случае, если они были совершенны в форме письменного контракта, подписанного каждой из сторон или от их имени. Соглашение может быть в письменной форме или в форме иного документа, дающего залогодержателю право на судебную защиту, и должно содержать обязательство создания законного залога, давая возможность залогодержателю преобразовать залог по праву справедливости в законный залог. Предоставить залог по праву справедливости с помощью одной только передачи невозможно (United Bank of Kuwait plc v. Sahib [1995] 2 WLR 94).
-Оформлением письменного соглашения без передачи свидетельства на землю. Такое соглашение должно удовлетворять с.2 (The Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989) и быть совершенным в письменной форме или в форме иного документа, дающего залогодержателю право на судебную защиту.
-Соглашением сторон о законном залоге. В случае, если между сторонами заключено подобное соглашение в соответствии ст.2 Закона 1989г., то на его основании с момента подписания между сторонами возникают отношения залога по праву справедливости. Суд впоследствии может путем специальной процедуры преобразовать данное соглашение в законный залог.
6. Залоговые права на недвижимость в Германии разняться между собой. Немецкому закону понятие «залога недвижимости» не известно [14]. Под ипотекой, согласно §1113 ГГУ, понимается земельный участок, который «может быть отягощен таким образом, что лицу, в чью пользу последовало отягощение, подлежит выплате определенная денежная сумма из стоимости земельного участка для удовлетворения принадлежащего ему требования». Требование, обеспеченное ипотекой, может быть будущим или условным. Ипотекой могут обеспечиваться и проценты, и услуги. Ипотека наряду с иными вещными правами на недвижимость регистрируется в поземельной книге. В случае снижения стоимости земельного участка по разным причинам, что создает угрозу надежности ипотеки как способа обеспечения, кредитор вправе назначить собственнику срок для устранения причин снижения стоимости земельного участка, по истечении которого может потребовать удовлетворения из стоимости участка немедленно либо потребовать установления другой ипотеки (§1133 ГГУ) [15]. В ряде случаев кредитор обладает правом подачи негаторного иска, в том числе и против самого собственника имущества (§1134 ГГУ). Ипотека может распространяться и на один, и на несколько земельных участков (общая ипотека - Gesamthypothek). Среди форм ипотеки можно выделить:
-обеспечивающую ипотеку (§1116 ГГУ), напрямую связанную с обязательством и вносимую в поземельную книгу (Buchhypothek). Данная «книжная ипотека» присутствует в случае отказа сторон от выдачи ипотечного свидетельства, которое выдается органом, производящим регистрацию в поземельной книге;
-обменную (Verkehr) или оборотную ипотеку, подтвержденную письменным актом (Briefhypothek), основанную на соглашении между должником и будущим кредитором об установлении ипотеки (§873-902 ГГУ), возникающую после регистрации ипотеки в поземельной книге и передачи специального ипотечного свидетельства (Hypothekenbrief) кредитору (§1116-1117 ГГУ), в противном случае налицо имеется скрытый долг, и ипотека, de jure принадлежит собственнику земельного участка (§1163 ГГУ);
-ипотеку по максимальному требованию (денежная сумма определяется максимальным пределом ответственности).
Следствием отличия Briefhypothek от Buchhypothek является значительно более простой порядок передачи обеспеченного ипотекой требования, как то нет необходимости в регистрации в поземельной книге при ипотеке, подтвержденной письменным актом каждого нового кредитора, достаточно лишь предъявления ипотечного свидетельства и письменного заявления об уступке требования прежним кредитором. Возможность быстрого оборота без сомнения оказывает немаловажное положительное влияние на ликвидность Briefhypothek в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.
Ипотека напрямую связана с основным договором и как залоговое обязательство выполняет свою основную функцию – гарантирует его исполнение и носит акцессорный характер – прекращается основное обязательство, прекращается и ипотека. При передаче обеспеченного ипотекой требования другому лицу неотрывно следует за ним и ипотека (§1153 ГГУ).
В целях увеличения эффективности ипотека может распространяться не только непосредственно на земельный участок, но и на требования к арендатору о выплате положенной платы при сдаче земли в аренду (§1123 ГГУ); урожай (§1120 ГГУ), если только он не отчужден и не удален с земельного участка (§1121 ГГУ); а так же требования к страховщику, если участок земли или находящиеся на нем строения были застрахованы (§1127-1130ГГУ).
В качестве способа обеспечения обязательства заказчика перед подрядчиком по оплате работ на земельном участке немецкое право (§648 ГГУ) признает возможность применения кредитной ипотеки (§1184-1190 ГГУ) в отношении земельного участка заказчика. Подобная ипотека устанавливается на основании требования подрядчика и при её регистрации в поземельной книге. Однако все ранее внесенные в поземельную книгу обременения земельного участка имеют приоритет перед кредитной ипотекой, поскольку требования будет реализовываться в хронологическом порядке их регистрации в поземельной книге.