Финансовое оздоровление
Судебная санация представлена в проекте процедурами финансового оздоровления и внешнего управления. Финансовое оздоровление – дело новое; означает примерно то же, что и внешнее управление, только процесс возглавляет не третье лицо, а собственники должника, которые могут оставить прежнего руководителя, равно как и сменить его либо даже передать функции руководителя управляющей компании.
Для обеих процедур предусмотрены планы; кроме этого, для процедуры финансового оздоровления предусматривается ещё и график погашения задолженности.
Точно так же, как и во внешнем управлении, при финансовом оздоровлении снимаются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов, приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям (кроме требований кредиторов первой и второй очереди), не начисляются финансовые (экономические) санкции за неисполнение обязательств, аресты имущества должника могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве.
Процедура финансового оздоровления может быть введена судом вопреки мнению собрания кредиторов (пункт 3 статьи 79 проекта). Внешнее управление сможет быть введено, когда кредиторы своего мнения вообще не выскажут (пункт 2 статьи 79). В этом заложены издержки обеих процедур для кредиторов.
Существуют и положительные для кредиторов стороны. На сумму требований кредиторов начисляются проценты в размере ставки рефинансирования Центробанка, что тоже является общим для обеих процедур.
Если же сравнивать различия в процедурах, то при финансовом оздоровлении право собственников контролировать бизнес компенсируется обязанностью предоставить под план и график погашения задолженности обеспечение погашения задолженности в размере не менее чем 150 %. А ведь риски должника серьёзны: нарушения графика хотя бы на месяц достаточно для досрочного прекращения финансового оздоровления и предъявления кредиторами требований к лицам, предоставившим обеспечение.
В общем, природа финансового оздоровления в том, что кредиторы доверяются должнику в обмен на 150-процентную уверенность в удовлетворении их требований. Вероятнее всего, процедура финансового оздоровления придумана исключительно для защиты должника от недружественных поглощений.
Тоже ведь любопытно: получается, должник хладнокровно дождался начала исполнительного производства - не смог погасить или реструктурировать долг. Затем дождался введения процедуры наблюдения – по той же причине. Затем не смог добиться отложения рассмотрения судом дела о банкротстве – из-за неплатёжеспособности. И тут вдруг заявляет: даю 150 процентов, что за 2 года рассчитаюсь с долгами! Невозможно?
Да, если в проекте не участвуют чужие деньги, даже не деньги собственников. Но если чужие деньги принимают участие, и при этом серьёзно рискуют, то сущность процедуры сводится всё-таки к поглощению бизнеса – «дружественному» для собственников.
Конечно, если кто-то хочет дать за должника деньги, он может сделать это и раньше. Но у процедуры финансового оздоровления следующие плюсы: деньги для захвата требуются не сейчас, а с двухлетней рассрочкой (если ставка рефинансирования дешевле обычных долговых инструментов), и не надо договариваться с кредиторами – достаточно найти общий язык с арбитражным судом.
Внешнее управление
В ходе внешнего управления кредиторы могут полагаться только на беспристрастность и профессионализм арбитражного управляющего.
Реорганизационные процедуры везде рассматриваются как льгота для должника. И обычно в законодательствах реорганизационных процедур немного – одна-две. Проект нового российского закона о банкротстве предусматривает три, если не считать возможности погасить долги в период отложения рассмотрения дела. Как видим, «льгот» в проекте стало много.
Что же за льгота заключается во внешнем управлении? Рассуждая о его дореволюционном аналоге, называвшимся администрацией по торговым делам, гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената в 1905 году объяснил это так: «Учреждение администрации допускается для предотвращения объявления несостоятельности должника и с целью восстановления упадших его дел, а следовательно составляет в пользу должника льготу».
В нынешнем своём виде внешнее управление изменило знак на противоположный. Кредитор подаёт заявление о банкротстве; если предприятие действительно перспективное, то у него, разумеется, есть возможность восстановить свою платёжеспособность. А раз так, кредитор добивается назначения «своего» внешнего управляющего, который продаёт бизнес (предприятие) должника за бесценок аффилированной кредитору структуре.
Причём основа противоречия заложена именно в праве внешнего управляющего продать бизнес должника полностью либо по частям. Если новое законодательство призвано положить конец использованию банкротства в целях поглощений, зачем тогда в проекте оставили возможность продажи предприятия должника в ходе внешнего управления?
Дореволюционная администрация по торговым делам возможности продажи предприятия не предусматривала. Потому что если дело доходит до продажи бизнеса, для этого существует конкурсное производство.
Ладно, я знаю честный способ поправить дела предприятия путём распоряжения им. Его придумал арбитражный управляющий Василий Преминин в ходе внешнего управления на крупнейшем в Европе Сегежском ЦБК (Карелия), за что заслуженно выиграл титул «Антикризисный управляющий – 2000».
За счёт предприятия должника ОАО «Сегежабумпром» Преминин учредил новое юридическое лицо под названием «Сегежский ЦБК», в результате чего там оказались свободные от долгов активы. Разумеется, инвестиционная привлекательность новой компании была намного выше, и за счёт продажи акций «Сегежского ЦБК» Преминин за 2 года погасил задолженность на сумму 860 млн. рублей.
Отдавая Преминину должное, всё равно непонятно, какая тут связь с восстановлением дел должника – собственники остались ни с чем. Даже схема Преминина наиболее подходит к конкурсному производству.
Конкурсное производство
Умолчу об отечественной плачевной статистике, но даже во Франции, где процедура судебного восстановления является практически обязательной, свыше 90 % дел о несостоятельности заканчивается ликвидацией должника. Возможно, следует согласиться с Петром Мостовым, ещё одним бывшим руководителем ФСФО, что основных задач банкротства две: исключить из гражданского оборота недобросовестных (неплатёжеспособных) участников, а также очистить балансы кредиторов от безнадёжных долгов для приведения в гармонию с действительностью.
Да и упоминавшийся уже арбитражный управляющий Евгений Гуляев считает, что в стране просто не хватит денег для восстановления платёжеспособности всех должников. Или хотя бы такой факт: до 40 % банкротств приходится на случаи, когда от должника осталось одно лишь название, то есть на банкротство отсутствующего должника, а это всегда конкурсное производство.
Так что конкурсное производство является и будет являться наиболее естественной процедурой банкротства. И поэтому нет ничего удивительного, что мы о нём много уже говорили. В общем, осталось затронуть только одну злободневную проблему конкурсного производства – признание недействительными сделок должника.
Вслед за действующим Законом проект не раскрывает, что такое сделки, которые могут причинить убытки кредиторам, вследствие чего такие сделки можно признать недействительными (пункт 2 ст. 111 и пункт 4 ст. 135 проекта). Надежда, как всегда, на теоретиков, а они предлагают относить к подобным сделкам безвозмездное отчуждение имущества (банально), досрочное исполнение обязательств, безвозмездное принятие долга, прощение долга, мировое соглашение, предоставление отступного.
Полагаю, что в новом Законе должен быть решён вопрос о возможности признания притворными сделок, в которых цена отличается от рыночной в том смысле, в каком рыночная цена понимается статьёй 40 Налогового кодекса РФ.
Ведь продажа вместо нефти «жидкости, извлекаемой из скважины» может создавать проблемы не только государству, но и участникам гражданского оборота. И если государство получило инструмент влияния на гражданско-правовые сделки в виде «рыночной цены», то логично было бы предоставить такой же инструмент арбитражному управляющему.
Послесловие
Мы увидели, что новый законопроект о банкротстве (если он будет принят в таком виде) на самом деле многое изменит. И нельзя однозначно сказать, к лучшему или к худшему, достоверно лишь то, что правила станут другими.
Разве можно, например, сказать, что проект создаёт независимого и ответственного арбитражного управляющего? Однозначно нет. Наоборот, станет ещё крепче связь управляющего с инвестором, дающим необходимое обеспечение саморегулируемой организации. Плюс абсолютно в каждом деле о банкротстве полноправным участником теперь будет контролирующий орган - ФСФО. Правильнее выразиться, что арбитражный управляющий окажется между молотом и наковальней. Это не значит, что поглощения исчезнут, это значит, что на рынке поглощений станет выгоднее работать крупным участникам.
Вроде бы обзавелись гарантиями и правами собственники – но временный управляющий по-прежнему вправе распродать их бизнес. Или вот такой навеянный законопроектом сюжет: недружественный инвестор скупает долги и предлагает должнику мировое соглашение с получением отступного в виде участия в бизнесе. Отказ от такого предложения означает для должника обвинение в преднамеренном банкротстве.
Или удостоим взглядом мелкого кредитора, наделённого проектом всеми возможностями для крупного шантажа.
По моему мнению, история всех законов о банкротстве, существовавших в России, показывает, что основная гарантия удачной игры – всё-таки не хорошие правила, а их грамотное использование. При этом условии каждая сторона – и кредитор, и собственник – сможет по максимуму реализовать свои интересы при любом законе.