Как известно, валютные операции делятся на операции, связанные с движением капитала, и текущие.
Пункт 9 ст.1 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" к текущим валютным операциям относит переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации, включая переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследства, а также другие аналогичные операции. Из этого можно сделать вывод, что перечень неторговых операций не является закрытым.
Письмо ЦБ РФ от 1.02.96 г. N 12-1-0-3/6369 сообщает, что "исчерпывающего перечня неторговых операций в валютном законодательстве РФ нет". Трудно не согласиться с подобной точкой зрения. Такого списка действительно нет, но это не значит, что неизвестно, какие из операций являются торговыми, а какие - нет. Поэтому в первую очередь следует определить, является операция торговой или нет. С точки зрения формальной логики деление предметов по одному основанию влечет возникновение только двух групп. Появление третьей группы означает логическую ошибку. Таким образом, деление всех операций по основанию их отношения к торговым порождает только две группы: торговые операции и неторговые операции.
Приведем пример. Между резидентом и нерезидентом заключен договор о совместной деятельности. При этом нерезидент осуществляет взнос в простое товарищество в валюте.
С точки зрения гражданского законодательства исполнение договора простого товарищества может носить торговый характер. Например, когда товарищи реализуют товары в рамках договора. Однако объединение денежных средств, изготовление продукции, приобретение и реализация товара - это различные операции, хотя и осуществляемые простым товариществом. Для целей валютного регулирования следует рассматривать каждую операцию отдельно (так как разграничению подлежат операции, а не формы договоров). При перечислении средств в совместную деятельность нельзя говорить о каких-либо торговых операциях, поскольку отсутствует предмет сделки - товар, не происходит смена собственника и т.д. Таким образом, используя метод исключения, следует определить такую операцию (вклад нерезидентом средств в простое товарищество) как неторговую со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Договор простого товарищества является сделкой, в рамках которой, как указано выше, могут осуществляться различные операции торговые и неторговые. Для валютного регулирования значение имеет не цель сделки, а характер операции. Нельзя считать исполненным в рамках одной операции взнос в простое товарищество, приобретение товаров, реализацию услуг и т.д. Цель заключения договора о совместной деятельности может быть предпринимательской (но не обязательно). Цель операции по перечислению средств в общее дело простого товарищества состоит не в получении прибыли, а в объединении имущества для совершения иных операций.
Однако не все так просто, как хотелось бы. Указанное выше письмо ЦБ РФ, правильно отметив, что перечня неторговых операций в законодательстве нет, дополняет: "примерный перечень валютных операций неторгового характера содержится в межправительственных соглашениях РФ с другими государствами (например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Азербайджанской Республики о неторговых платежах от 7.09.93 г.), которым можно руководствоваться при отнесении к неторговым платежей в (из) страны дальнего зарубежья".
На практике нередки случаи, когда такой примерный перечень (указывающий на конкретные примеры, а не устанавливающий общее правило) рассматривается банками как окончательный, что следует считать юридической ошибкой.
Письмо продолжает: "В соответствии с Временным типовым положением о РКЦ ЦБ РФ, утвержденным советом директоров Банка России 26.04.91 г., и п. 23 инструкции ЦБ РФ от 29.06.92 г. N 7 под неторговыми операциями понимаются валютные операции, не связанные с проведением расчетов по экспорту и импорту товаров и услуг". Опять трудно не согласиться с подобной мыслью, однако последующий текст письма утверждает:
"Невозможно указать какой-либо критерий отнесения международных платежей к торговым или неторговым, так как, например, услуги транспорта и связи, связанные с перемещением через таможенную границу РФ, в соответствии со ст. 2 Закона РФ "О государственном регулированиивнешнеторговой деятельности" от 13.10.95 г. N 157-ФЗ являются экспортными операциями, следовательно, оплата этих услуг должна считаться торговым платежом. Но в ст. 1 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Азербайджанской Республики о неторговых платежах от 7.09.93 г. оплата услуг транспорта и связи названа неторговой операцией". Сложно согласиться с тем, что "невозможно указать критерий" - он четко прописан в законе. Это торговый или неторговый характер той или иной операции. Да и сама идея определения ее характера иным способом - путем соотношения с международными соглашениями - очевидно, неудачна по многим причинам.
Далее ЦБ РФ рекомендует "относить к неторговым платежам только те операции, которые указаны в п. 9 (г) ст. 1 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" и в межправительственных соглашениях РФ с другими государствами". Сложно представить себе, что операцию, осуществляемую, например, с японским нерезидентом для соблюдения российским резидентом валютного законодательства России, следует соотносить с положениями соглашения с правительством какой-либо страны. Не лишним будет напомнить, что ЦБ РФ не обязывает, а рекомендует, а это различные вещи.
Что касается простого товарищества, то в этом вопросе возможны разночтения. Вклады в совместную деятельность нередко соотносят с пп.1.1 и 1.9 Положения об изменении порядка проведения в РФ некоторых видов валютных операций, утвержденного приказом ЦБ РФ 24.04.96 г. N 02-94 (в ред. письма ЦБ РФ от 3.02.97 г. N 403). При этом следует заметить, что данные положения не включают переводов средств в совместную деятельность. Как было определено выше, перечень неторговых операций, определенных законом, не является закрытым. При этом, во-первых, указанный акт не разграничивает торговые и неторговые операции, во-вторых, он посвящен лишь некоторым видам валютных операций, а не всем. По этой причине отсутствие такой операции в данных пунктах автоматически не означает исключение их из числа неторговых.
Иногда вклад в совместную деятельность называют иностранными инвестициями. При этом ссылка на нормы Закона РФ "Об иностранных инвестициях в РСФСР" представляется не имеющей отношения к валютному регулированию, поскольку предприятия в результате заключения договора простого товарищества не создается. Это вытекает из п.1 ст.1041 ГК РФ: "По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону, цели".
Для валютного регулирования к операциям, связанным с движением капитала, относятся следующие инвестиции:
прямые, т. е. вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием;
портфельные, т. е. приобретение ценных бумаг.
В результате вклада в совместную деятельность не возникает предприятия (юридического лица), не происходит инвестирования средств в уставный капитал, так же как и приобретения ценных бумаг.
М. Яковлев, Юридическое агентство "Ирсан"