Опыт утверждает, что при числе кредиторов не менее двух процедура банкротства предпочтительнее иска. Ведь при банкротстве установлены общепризнанные приоритеты удовлетворения требований кредиторов, которые при одновременном течении нескольких исполнительных производств (особенно если их ведут разные службы судебных приставов) могут нарушаться.
Абсолютно нетрудно представить тот случай, когда кредиторская задолженность будет искусственно увеличена за счёт требований аффилированных должнику лиц, и их исполнительные документы стараниями должника получат преимущество. В общем, усилиями профессионалов практика применения самого лучшего закона может стать причудливой.
Поэтому в некоторых зарубежных странах (Германия, США) при определении возможности обращения кредитора с заявлением о принудительном банкротстве акцент совершенно обоснованно смещён в пользу установления минимально необходимого количества кредиторов. Так что в этом плане наша страна вновь решилась на эксперимент.
Тем более что в проекте закона подтверждены существующие и сегодня защитные механизмы против недобросовестных кредиторов. Если арбитражный суд примет решение об отказе в признании должника банкротом в связи с отсутствием признаков банкротства на момент рассмотрения требований заявителя, то судебные расходы вместе с расходами на выплату вознаграждения арбитражным управляющим относятся на кредиторов, обратившихся с заявлением (статья 64).
Полагаю также, что через последующий иск о возмещении убытков, причинённых злоупотреблением правом, должник может компенсировать за счёт кредитора и расходы на судебное представительство, и всё остальное.
Кто вообще может стать должником? Например, в США банкротом могут объявить муниципалитет, помним мы и попытку "Гута-банка" обанкротить Московскую область. А МВФ разрабатывает сейчас процедуру банкротства целых государств.
Но революционных изменений нет. Желающим банкротить муниципальные образования и субъекты Федерации лучше обратиться к публичному праву, в частности, к статьям 105 и 112 Бюджетного кодекса РФ.
Ну а в частном праве, как и теперь, в орбиту банкротства сможет попасть любая коммерческая организация (кроме казённых предприятий) и граждане, в том числе зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Перечень расширился за счёт некоммерческих организаций, среди которых нельзя будет банкротить только государственные и муниципальные учреждения.
Чем должнику жить хорошо
Основных изменений в статусе должника два. Во-первых, проект стремится возложить на менеджмент и собственников юридического лица обязанность по поддержанию его финансового благополучия. Во-вторых, проект наделяет руководство и собственников необходимыми для выполнения этой обязанности возможностями.
Как и действующим законом, проектом предусмотрено, что учредители (участники) обязаны принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций, осуществлять досудебное финансовое оздоровление должника.
Замечательно, однако сложность заключается в создании для собственников и менеджмента достаточных стимулов. То и было в римском праве! Законы XII таблиц разрешали неудовлетворённым кредиторам разрубить тело несостоятельного должника на части. Тит Ливий, человек осведомлённый, справедливо назвал эту норму «могучей основой взаимного доверия». Хотя, безусловно, случались эксцессы - но от них не застрахован ни один закон.
В дореволюционной России, как и во всех странах Европы в то время, существовала уголовная ответственность как за неосторожное банкротство (так называемое простое банкротство, предусматривавшее наказанием не более 2 лет тюрьмы), так и за умышленное (так называемое злостное банкротство, наказанием за которое во многих странах была каторга).
Нынешние статьи 195 и 196 Уголовного кодекса РФ предусматривают ответственность только за злостное банкротство, да и то в размерах, которые во времена Шершеневича сопровождали банкротство неосторожное. И новый Кодекс об административных правонарушениях здесь ничего не добавил.
Гражданско-правовые последствия - возложение на собственников и менеджмент субсидиарной ответственности по обязательствам должника - возникают тоже только при злостном банкротстве, которое сейчас именуется преднамеренным банкротством (пункт 2 статьи 10 проекта и действующего Закона).
Законопроект не стремится установить ответственность за неосторожное банкротство. Авторы проекта выбрали свою дорогу, попытавшись построить мостик к признанию любого банкротства преднамеренным и создать тем самым для руководителей и собственников надлежащие стимулы по сохранению платёжеспособности организаций.
Обязанность руководителя компании обратиться в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве дополнена достаточно широким основанием: если при обращении взыскания на имущество имеются основания полагать, что такое взыскание существенно осложнит или сделает невозможным хозяйственную деятельность должника. Чем отличается «существенно» от «несущественно», я не знаю. Наверное, суд - тоже. Видимо, этим знанием должен обладать руководитель, и потому отстаивать его перед судом, то есть нести бремя доказывания будет именно он.
Теперь на руководителя должника возложат ещё и обязанность направлять участникам (учредителям) организации сведения о появлении признаков банкротства. А ещё - обяжут предложить собственникам провести общее собрание участников по вопросам целесообразности проведения допэмиссии акций, а также обращения к первому собранию кредиторов с идеей введения процедуры финансового оздоровления. Соответственно (как и действующим законом) проектом предусмотрено, что собственники должника обязаны принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций, осуществлять досудебное финансовое оздоровление.
Так что легко станет выявить, в каком звене цепочки произошёл сбой, и возложить на это звено (руководителя или собственника должника) субсидиарную гражданско-правовую ответственность по долгам, а также уголовную ответственность за доведение до банкротства (статьи 195, 196 или 201 Уголовного кодекса РФ). Это и будет теперь стимулом для «поддержания в форме» участников рынка.
И вообще, очень сильно выглядит фраза из законопроекта о том, что конкурсный управляющий должен ежемесячно отчитываться перед собранием или комитетом кредиторов о привлечении к субсидиарной и солидарной ответственности третьих лиц, которые в соответствии с законодательством несут субсидиарную и солидарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства.
Что может, собственно, должник
Законопроект не только обременяет владельцев организаций обязанностями по сохранению бизнеса, но и даёт добросовестным собственникам соответствующие гарантии.
Главная гарантия является корректировкой принципа неоплатности. И сегодня существуют правило о том, что рассмотрение дела о банкротстве в заседании арбитражного суда может быть отложено на срок не более 2 месяцев (пункт 2 статьи 47 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").
Что изменится теперь? Определены условия, с которыми связано отложение дела: когда у должника имеется достаточно ликвидного имущества для погашения всех заявленных требований кредиторов. При рассмотрении ходатайства об отложении разбирательства арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по собственной инициативе. Цель отложения - должнику дают до 7 месяцев с даты подачи заявления о признании банкротом для погашения требований кредиторов.
То есть фактически принцип неоплатности уступит место смешанной системе, как в Германии. Ведь фокус в том, что если должник уложится в предоставленный ему срок все издержки по делу будут возложены на кредитора, подавшего заявление о признании банкротом, о чём говорилось выше.
Нельзя однозначно сказать, хорошо это или плохо. Да, правила игры станут другими - но и злоупотребления станут другими. Не надо быть гением, чтобы заметить рост субъективного фактора при отложении дела, постоянного спутника оценочных значений, - ведь уже говорилось о проблеме реальной оценки активов. На самом деле не может быть идеальных правотворческих решений, просто потому, что пока ещё нет идеальной системы построения социальных прогнозов.
Если взглянуть на более мелкие, но не менее важные новшества, то, во-первых, собственники должника обретут процессуальные права. Ими наделяется фигура представителя учредителей (участников) должника - юридического лица, олицетворяющая основного собственника. Он будет вправе:
1) участвовать в собрании кредиторов без права голоса, выступать по вопросам повестки собрания;
2) участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве;
3) обжаловать определение арбитражного суда об отстранении руководителя должника от должности, как и вообще определение о принятии мер по обеспечению требований кредиторов;
4) обжаловать в арбитражный суд любое действие арбитражного управляющего;
5) знакомиться с требованиями кредиторов, полученными в ходе внешнего управления и конкурсного производства, и заявлять по ним возражения (заявлять возражения на требования кредиторов в ходе наблюдения вправе сам должник).
Вообще любой учредитель (участник) должника получит права заявлять возражения по требованиям кредиторов, обжаловать результаты оценки имущества должника, осуществлённой конкурсным управляющим (п.4 ст.136 проекта).
Во-вторых, собственникам даются и особые процессуальные гарантии:
1) наблюдение вводится по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику. Эта гарантия уже предоставлена постановлением Конституционного суда РФ от 12 марта 2001 г. № 4-П, но сейчас всё будет приведено в законе в удобную процессуальную форму;