С куплей-продажей тесно связана еще одна попытка расширения перечня объектов вещных прав – включение в него энергии. Действующий ГК РФ рассматривает энергоснабжение как один из видов договора купли-продажи, в связи с чем некоторые авторы (Т.Л. Левшина, А.П. Сергеев) называют вещью и энергию [43]. Подобные выводы делались и на основании ранее действовавшего законодательства [44]. В данном случае, во-первых, применимы все те возражения, что были названы абзацем выше. Но помимо этого стоит отметить, что энергоснабжение не укладывается в рамки купли-продажи, даже определенной как обязательство по передаче не только вещей, но и объектов прав вообще потому, что энергия, вопреки мнению Р. Саватье [45], вовсе не является имуществом. Правила ГК направлены, прежде всего, на регулирование энергоснабжения, а электрический ток определяется физиками как направленное движение заряженных частиц; при этом оно может осуществляться только в электрической цепи – от одного полюса источника тока к другому. Источник тока всегда принадлежит энергоснабжающей организации, а потребитель не получает в свое распоряжение даже заряженных элементарных частиц – они возвращаются к источнику тока. Таким образом, обязанность энергоснабжающей организации заключается не в передаче какого-либо имущества, а в поддержании нормального тока в цепи, т.е. в деятельности, результат которой не имеет материальной формы и неотделим от нее самой – услуге по общепринятому определению [46]. Услугой же является и теплоснабжение, поскольку повышение температуры батарей отопления никак не может быть объектом права. Как куплю-продажу с условием доставки товара трубопроводным транспортом можно бы было рассматривать упомянутое в п.2 ст.548 ГК снабжение через присоединенную сеть энергоносителями (газом, нефтью и нефтепродуктами), водой и другими товарами жидкой или газообразной формы, поскольку они хотя бы могут рассматриваться как вещи, будучи заключены в определенный резервуар [47], но к таким отношениям, в соответствии с упомянутым пунктом, правила об энергоснабжении применяются лишь субсидиарно. Несоответствие места норм об энергоснабжении сущности регулируемых отношений могло бы быть оправдано технико-юридическими соображениями, если бы можно было выиграть за счет применения к энергоснабжению общих положений о купле-продаже, но этого не происходит: отношения здесь настолько отличны, что количество правил о купле-продаже, применимых к энергоснабжению, даже меньше, чем тех, что применяются к подрядным, например, отношениям. Примечательно, что В.В. Витрянский, довольно подробно рассматривая энергоснабжение, на протяжении почти полусотни страниц лишь четырежды сослался на правила других параграфов гл.30 ГК, при этом одно из упоминаний связано с обоснованием невозможности применения в данном случае ст.475 ГК [48], к другому правилу (ст.523) прямо отсылает п.1 ст.546 ГК, находящийся в §6 главы 30 [49], третье правило служит дополнением положениям ст.541 ГК, устанавливающим последствия неуказания в договоре количества поставляемой энергии [50], наконец, целый абзац посвящен нецелесообразности субсидиарного применения к энергоснабжению правил о поставке [51]. Исходя из сказанного, вряд ли можно назвать помещение норм об энергоснабжении среди правил о купле-продаже значительным достижением отечественного законодателя, скорее наоборот. Тем менее следует обосновывать этим распространение на энергию понятия вещи.
В процессе исторического развития круг нематериальных объектов гражданских прав расширился путем прибавления к давно и хорошо известным юристам имущественных прав объектов иного рода – идей, художественных образов и т.п. результатов интеллектуальной, творческой деятельности человека. Если имущественные права, как было показано выше, не нуждаются в установлении на них какого-либо полного, вроде собственности, права, то эти объекты в первую очередь нуждались в оформлении именно таким правом, в противном случае они оказывались вне действия гражданского права, а их авторы – беззащитными перед plagiatores – похитителями их «детей» – произведений [52]. Из истории известны самые разные способы защиты авторских прав: так, Эйке фон Репгау – автор «Саксонского зерцала» – предпослал своему произведению проклятие в адрес всякого, кто посягнет на его авторство. Угроза геенной огненной, может быть, вполне действенная в XIII веке, в дальнейшем, однако, оказалась явно недостаточной. С развитием техники, во-первых, появилась возможность тиражирования художественных произведений, приобретших в силу этого не только моральную, но и вполне осязаемую имущественную ценность, а во-вторых, самостоятельное значение приобрели технические решения, что явилось предпосылкой возникновения патентного права. Здесь законодательство пошло сначала по пути создания оригинальных правовых институтов, исходящих из понимания прав на такие объекты как привилегий. Во всяком случае, до Великой французской революции правовой режим нематериальных объектов не смешивался с вещно-правовым. Вызванное революцией движение за отмену привилегий должно бы было уничтожить и авторское право, что, в свою очередь, пришло бы в противоречие с идеологией Просвещения. Выход был найден в признании авторских прав видом права собственности. Так в лексикон континентальных юристов вошло словосочетание «интеллектуальная собственность», что, по словам Ф. Регельсбергера, «повлекло за собой заключения от развитого состояния права к неразвитому» [53]. История этого института является показательным примером того, как образное выражение, будучи понято как юридическая конструкция, повлекло целую череду недоразумений [54]. Какие цели преследовали авторы теории интеллектуальной собственности? Одна из них уже упоминалась – это страх, «что иначе (выделено автором. – А.Л.) защитникам патентов придется признать себя сторонниками нелиберальных монополий» [55]. Во-вторых, под этим именем в патентное право вошел принцип облигаторности, т.е. предоставления права не по милости властей, а в обязательном порядке при удовлетворении заявителем нормативно установленных требований [56]. Наконец, интеллектуальную собственность можно рассматривать как аналогическую конструкцию обычному праву собственности, коль скоро и то, и другое отношение является абсолютным [57]. Впрочем, сходство оказалось настолько далеким, что даже сторонники проприетарной теории вынуждены были признать, что интеллектуальная собственность есть собственность sui generis [58], на что было резонно замечено, что такое определение может либо представлять собой алогизм, либо требовать пересмотра понятия собственности [59] с отрицанием, добавлю от себя, его принадлежности к роду вещных прав. В результате к концу XIX - началу XX века гораздо более популярным стало название «исключительные права» – быть может, не более точное, но, во всяком случае, не вносящее путаницы в умы юристов. Однако до этого момента проприетарная теория уже успела сыграть свою роль, закрепившись, прежде всего, во французской юриспруденции. И без того склонные весьма широко понимать право собственности, французские юристы без особых затруднений рассуждают и о литературной, художественной или промышленной собственности [60]. Известно, что составители Свода законов Российской Империи во многом ориентировались на модель ФГК – передового по тем временам кодекса [61]. Отсюда и отечественное дореволюционное законодательство рассматривало исключительные права как вид права собственности [62] - воззрение, свойственное даже составителям проекта Гражданского уложения в начале XX века [63]. Кроме того, это выражение успело попасть в ряд международных договоров, действующих по сей день [64]. Так что «интеллектуальная собственность», несмотря на всю ее юридическую некорректность, сохранилась в лексиконе законодателя. Более того, упоминает о ней и Конституция РФ в своей «неприкосновенной» второй главе (ст.43). И.А. Зенин называет пять предпосылок для сохранения этого выражения в отечественном законодательстве: технологическую, экономическую, психологическую, юридическую и юридико-техническую [65]. Не вдаваясь в их оценку, отмечу лишь, что для современных исследователей очевидной является условность выражения «интеллектуальная собственность» [66], никоим образом не влекущего распространения на результаты интеллектуальной деятельности вещно-правового режима.
Нельзя не отметить особого положения результатов интеллектуальной деятельности и исключительных прав на них в перечне объектов гражданских прав, данном ст. 128 ГК РФ. По ее буквальному тексту эти объекты не являются имуществом, а права – имущественными, и это при том, что специальные законы, посвященные различным разделам права интеллектуальной собственности, утверждают прямо противоположное (ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» [67], ст.10 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» [68]). Следствия этого могут быть самые разные: вплоть до того, что такие права могут оказаться исключенными, например, из состава наследственной массы, коль скоро в него входит лишь имущество (абз.1 ст.1112 ГК РФ). Впрочем, по утверждению А.Л. Маковского, проблема эта абсолютно надуманна, а проект соответствующих изменений в ст.128 ГК, исключающих всякую двусмысленность, давно уже подготовлен и ждет своего времени [69]. Гораздо интереснее здесь то, что, в отличие от отмеченного выше отождествления вещей и права собственности на них, результаты интеллектуальной деятельности и исключительные права на них строго различаются. Так «вкладом (в имущество хозяйственного общества или товарищества. – А.Л.) не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т.п.) или ноу-хау. Однако в качестве вклада может быть признано право пользования таким объектом...» [70]. Объекты исключительных прав могут существовать и в отсутствие прав на них, более того, они вообще неуничтожимы, при том, что имущественные права на них всегда срочны. Вещи же, наоборот, уничтожимы и не существуют для права в отсутствие права собственности на них. Вследствие такого подхода сами по себе результаты интеллектуальной деятельности выступают объектами лишь абсолютных отношений, отражающих статику их принадлежности, а в обороте участвуют исключительные права на них и к нему безусловно применимы все названные выше правила, касающиеся оборота имущественных прав, в том числе и недопустимость установления на них права собственности.