Суть первой из точек зрения заключается в признании распорядительной сделки неправомерного отчуждения действительной. Так, О. Усков пишет: «... к договорам купли-продажи, в которых продавцом выступает неуправомоченный отчуждатель, не может применяться ст.168, а должна применяться ст.174 ГК РФ. Именно указанная статья содержит специальную норму, предусматривающую последствия совершения сделки неуправомоченным лицом» [19]. Из этого следуют два вывода: во-первых, наша сделка при таком подходе рассматривается уже не как ничтожная, а как оспоримая, а во-вторых, недействительной она признается лишь в том случае, когда продавец докажет недобросовестность приобретателя, когда отпадают и ограничения виндикации, предусмотренные ст.302 ГК. «Норма, содержащаяся в ст.174 ГК, наилучшим образом по сравнению с другими нормами о недействительности согласуется с нормами о виндикации», - замечает и Н.Д. Шестакова [20]. Согласиться с ее применением в нашем случае, однако, нельзя. Во-первых, правила ст.174 ГК РФ применяются в тех случаях, когда полномочия лица на совершение сделки ограничены договором или учредительными документами юридического лица – актами, имеющими силу лишь между сторонами договора или участниками юридического лица – по сравнению с тем, как они определены в доверенности или в законе – актах, значимых erga omnes [21] - либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка. В нашем же случае полномочий у отчуждателя и вовсе нет, так что и ограничивать нечего. Договор аренды не устанавливает для арендатора никаких ограничений на распоряжение имуществом. Здесь продолжает действовать общий запрет на распоряжение чужим имуществом, закрепленный в ст.1 и ст.209 ГК, и именно им противоречит рассматриваемая сделка. Также не подтверждается и утверждение О. Ускова о том, что по правилам ст.168 ГК недействительными являются лишь сделки с пороком содержания [22]. «Данная норма... устанавливает общее (выделено авторами. – А.Л.) основание недействительности сделок, не соответствующих императивным правовым предписаниям, и должна применяться всякий раз, когда в законе отсутствуют указания на какое-либо специальное основание недействительности (ничтожности или оспоримости)», - справедливо замечают В.В. Кресс и Д.О. Тузов [23]. Ст.174 по отношению к ст.168 ГК РФ действительно является специальной, но, как таковая, она не только исключает применение общего правила, но и не подлежит расширительному толкованию. Кроме того, признав нашу сделку действительной, мы вынуждены будем согласиться с тем, что она приводит к наступлению того правового результата, на достижение которого направлена, а значит, к возникновению у приобретателя права собственности, с чем по действующему отечественному законодательству согласиться нельзя, более того, в данном случае приобретение должно бы было признаваться производным, что уж и вовсе немыслимо даже при наличии в законодательстве правил о добросовестном приобретении права собственности от неуправомоченного отчуждателя, ведь такое приобретение, как доказано Б.Б. Черепахиным, всегда является первоначальным [24]. Таким образом, распорядительную сделку в рассматриваемом случае следует, все-таки, считать ничтожной по правилам ст.168 ГК РФ.
Другие авторы пытаются решить проблему признанием правил ст.302 ГК специальными по отношению к правилам §2 гл.9 ГК – теми самыми иными последствиями недействительности сделки, которые допускаются п.2 ст.167 ГК РФ [25]. Аргументом против этой точки зрения служит отличие юридических фактов, влекущих возникновение реституционного и виндикационного отношений: если для первого таковым является недействительная распорядительная сделка, то для второго – нахождение имущества во владении неуправомоченного лица.
Д.О. Тузов обосновывает непосредственное применение в нашем случае правил об ограничении виндикации, отказывая в самостоятельности реституции. «Истребование имущества, поступившего в незаконное владение ответчика в результате недействительной сделки (реституция владения), представляет собой лишь частный случай виндикации», - пишет он [26]. С этой точки зрения формулировка абз.2 п.25 Постановления Пленума представляется вполне логичной. В основании ее, однако, лежит следующее небесспорное утверждение: «Реституция владения не имеет той специфики, которая могла бы стать достаточным основанием для отграничения этой меры от виндикации» [27]. Меж тем, и само расположение норм о реституции в системе кодекса, и конструкция соответствующего охранительного отношения дают основание для противоположного вывода. Реституция в ее нынешнем виде представляет собой оригинальное детище отечественной правовой системы, неизвестное родственным российскому континентальным правопорядкам. Недействительность распорядительной сделки открывает по иностранным законодательствам возможность заявить виндикационные либо кондикционные (реже – деликтные) требования. Так же, в принципе, решался вопрос и ГК РСФСР 1922 года. Советское государство, однако, не удовлетворилось этим. Так, еще при действии ГК'22 признание сделок недействительными широко использовалось «для охраны командных высот Советского государства в народном хозяйстве, прежде всего для охраны государственной социалистической собственности, а также для охраны колхозно-кооперативной собственности и основных принципов кооперативного строительства» [28]. Догматически закрепленная в 60-х гг. XX века, реституция превратилась в результате в средство публично-правового, принудительного восстановления участников недействительной сделки в первоначальном положении, направленное не столько на защиту их гражданских прав, сколько на охрану социалистического правопорядка. Как ни странно, но в этом своем качестве она сохранилась и в действующем ГК, что проявляется хотя бы в возможности применения этой меры по собственной инициативе суда, вне зависимости от воли сторон и, возможно, даже против нее. Публично-правовой, административный характер этой меры проявляется и в безразличности ее к частным правам. Так, по реституции, в принципе, может быть отнято имущество у управомоченного лица и передано неуправомоченному по той лишь причине, что до этого оно перешло от второго к первому по недействительной сделке. Управомоченный субъект вынужден будет в этом случае снова истребовать имущество у незаконного владельца. По этой причине сомнительным представляется включение применения последствий недействительности сделки в список способов защиты гражданских прав ст.12 ГК РФ. Возвращаясь к нашей теме, отмечу, что даже признание добросовестного приобретателя вещи ее собственником не устраняет, вопреки мнению ряда авторов [29], возможность истребовать у него эту вещь в порядке реституции, именно в силу административной, а не гражданско-правовой ее природы. Применение этой меры в рамках гражданского судопроизводства, правда, оказывается трудноосуществимым. Так, даже вынесенное по публично-правовым соображениям решение о возврате исполненного по сделке против воли ее участников должно исполняться в рамках обычного исполнительного производства, при этом взыскателем все равно будет участник этой сделки и, если он не пожелает обратиться за исполнением решения, принудить его к этому нельзя. Кроме того, само по себе сохранение в нынешних условиях таких резких средств публичного вмешательства в частные отношения представляется неоправданным. De lege ferenda следует согласиться с Д.О. Тузовым, предлагающим вообще исключить из ГК п.2 ст.167 [30], de lege lata, однако, все сказанное обосновывает самостоятельность реституции, а значит не позволяет рассматривать ее ни как разновидность виндикации, ни, наоборот, видеть в ст.302 ГК lex specialis по отношению к ст.167.
И все-таки решение проблемы есть и дает его, как ни странно, та же самая публично-правовая природа реституции, влекущая «поверхностность» ее действия, выражающуюся в том, что по правилам ст.167 ГК РФ в первоначальном состоянии могут быть восстановлены лишь стороны недействительной сделки, но не третьи лица. Таким образом, иск о возврате имущества, заявленный собственником не его контрагенту, а последующему приобретателю, является не реституционным, а виндикационным и рассматриваться он должен не по правилам §2 гл.9, а по правилам гл.20 ГК РФ, в том числе и с учетом положений ст.302. Можно, конечно, попробовать осуществить «многоступенчатую» реституцию, потребовав возвратить в первоначальное положение участников последующих сделок. По исполнении такого решения имущество окажется во владении первоначального отчуждателя, от которого собственник уже мог бы его истребовать. Такая мера, однако, представляется не только громоздкой, но и трудноосуществимой в рамках гражданского процесса. Представим, что судом вынесено решение о возврате полученного по сделке между неуправомоченным отчуждателем и добросовестным приобретателем. Собственник, конечно же, заинтересован в скорейшем исполнении этого решения, чего не скажешь о сторонах недействительной сделки – их вполне может удовлетворять сложившееся положение. А коль скоро участниками исполнительного производства по такому решению будут именно они, а не собственник, исполнение решения может быть парализовано простым непредъявлением взыскателем – неуправомоченным отчуждателем исполнительного листа для исполнения, на что, в соответствии с законом «Об исполнительном производстве» [31], он имеет полное право. И чем больше было совершено сделок в «цепочке», тем призрачнее перспектива возврата имущества собственнику. Если же была совершена лишь одна распорядительная сделка, то возврат вещи собственнику оказывается поставленным в зависимость от воли отчуждателя – единственного действительно недобросовестного лица в данной ситуации, а значит, открываются дальнейшие возможности для разного рода злоупотреблений. В этом видится еще один аргумент для исключения из ГК РФ п.2 ст.167. Пока же относительное действие реституции является единственным препятствием ее применению в обход правил ст.302 ГК. Разными авторами это признается либо прямо [32], либо косвенно – исходя из того, что отказ в удовлетворении иска о применении последствий недействительности сделки предлагается обосновывать отсутствием истребуемого имущества у ответчика – стороны в сделке (т.е. не предполагается заявление реституционного иска к действительному владельцу имущества, не заключавшему сделок с собственником) [33]. Более того, как дополнительный аргумент это обстоятельство приводится и теми авторами, которые называют и другие основания к отказу в реституции [34].