Регулирование оборота драгоценных металлов и драгоценных камней осуществляется на основе закона о драгоценных металлах и драгоценных камнях 1998 года [10].
В соответствии с ст.141 ГК РФ порядок совершения сделок с иностранной валютой и ценными бумагами, выраженными в иностранной валюте, должен быть определён в законе о валютном регулировании. Но новый закон о валютном регулировании до сих пор не принят, а старый закон 1992 года этот порядок не устанавливает, и его минимальные изменения не направлены на законодательное урегулирование данного вопроса.
В настоящее время возникают вопросы по поводу оборотоспособности иностранной валюты как объекта гражданских прав. Так, Центральный банк РФ в обобщении практики применения своих нормативных актов дал следующее разъяснение:
"Допускается ли предоставление уполномоченными банками кредитов физическим лицам - резидентам под залог наличной иностранной валюты?
В соответствии с пунктом 1 cтатьи 336 Гражданского кодекса Российской Федерации предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота. Статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к объектам гражданских прав относятся, в частности, деньги. Согласно пункту 1 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом, если они не изъяты из гражданского оборота или не ограничены в обороте.
Пункт 9 раздела 1 Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР, утвержденных письмом Госбанка СССР от 24.05.91 N 352, устанавливает, что уполномоченные банки вправе предоставлять кредиты клиентам под залог валютных ценностей, к которым в соответствии с Законом Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле" относится иностранная валюта. При отказе должника выполнить требования по возврату полученных кредитов валютные ценности реализуются через уполномоченные банки на внутреннем валютном рынке и за счет рублевой выручки от их реализации покрываются требования кредиторов.
При этом указанное письмо не устанавливает в качестве обязательного условия, что указанные кредиты должны быть предоставлены в иностранной валюте.
Таким образом, залог наличной иностранной валюты возможен при предоставлении уполномоченным банком физическим лицам - резидентам кредитов как в иностранной валюте, так и в рублях." [11]
На основании данного разъяснения Центрального банка РФ можно сделать вывод, что его Департамент валютного регулирования иностранную валюту не считает объектом, изъятым из оборота. Однако, исходя из данного разъяснения Центрального банка, нельзя сделать вывод относит ли он иностранную валюту к объектам, ограниченным в обороте, в соответствии с ч.2 п.2 ст.129 ГК РФ. Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР [12] не могут определять оборотоспособность тех или иных объектов гражданских прав, так как они приняты во исполнение закона СССР о валютном регулировании [13] до принятия закона о валютном регулировании РФ [14] и нового Гражданского кодекса РФ.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дал ясное разъяснение по поводу оборотоспособности иностранной валюты в Российской Федерации в п.11 письма Президиума Высшего Арбитражного Суда, "cогласно подпунктам "а" и "б" пункта 2 статьи 9 Закона о валютном регулировании порядок и сферу обращения в Российской Федерации иностранной валюты в рамках названного Закона определяет Банк России, который издает нормативные акты, обязательные к исполнению в Российской Федерации всеми резидентами и нерезидентами.
В соответствии с пунктом 2 статьи 140 ГК Российской Федерации случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке.
Следовательно, иностранная валюта является объектом, ограниченным в обороте на территории Российской Федерации (статья 129 ГК Российской Федерации). Расчеты в иностранной валюте на территории Российской Федерации носят характер исключения из общего запрета и допускаются только по основаниям и в режиме, разрешенным Банком России." [15]
Данный вывод Президиума Высшего Арбитражного Суда является ошибочным, так как валютные ценности в Российской Федерации не являются "объектом гражданских прав, могущим принадлежать лишь определённым участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению" (ст.129 ГК РФ) и, следовательно, в смысле ст.129 ГК РФ они не являются объектом, ограниченным в обороте. Центральный банк РФ определяет порядок оборота иностранной валюты лишь в рамках, предоставленных ему полномочий законом о валютном регулировании, когда он подпадает под признаки валютных операций, связанных с движением капитала. С чем Центральный банк и не спорит, так как он признаёт, что для заключения гражданско-правовых сделок, подпадающих под признаки текущей валютной операции, и исполнения обязательства по ним никаких разрешений Центрального банка РФ не требуется (например, договора займа в иностранной валюте на срок не более 180 дней) [16].
В правовой теории при описании валютных ценностей как объекта гражданских прав высказываются различные мнения по поводу их оборотоспособности. Так аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ А.Ж. Харатян утверждает, что "оборот всех валютных ценностей в РФ в той или иной мере ограничен. Кстати, именно существование в законодательстве России валютных ограничений – одно из основных препятствий вступления РФ в такие международные организации, как МВФ и ВТО. Данные ограничения в одних случаях направлены на конкретные виды гражданско-правовых отношений (сделок), а в других они ограничивают конкретно сам круг участников оборота. Вместе с тем, ни в одном случае речь не идёт о полном запрете нахождения валютных ценностей в обороте, то есть последние не являются объектами изъятыми из оборота.
Все сделки с валютными ценностями должны осуществляться через уполномоченные банки. При этом для совершения одних сделок уполномоченному банку достаточно иметь внутреннюю лицензию Банка России на совершение операций в иностранных валютах (например, выдача кредита в иностранной валюте или привлечение иностранной валюты во вклады (депозиты), при совершении других сделок уже требуется наличие генеральной лицензии Банка России (например, эмиссия и купля-продажа ценных бумаг с номиналом в иностранной валюте), а для совершения сделок с драгоценными камнями и драгоценными металлами требуется получение специальной лицензии, которая выдаётся Банком России по согласованию с Минфином России." [17]
Во-первых, Россия является государством-членом МВФ с 01.06.1992 [18].
Во-вторых, валютные ценности не являются объектом не только, изъятым из оборота, но и ограниченным в обороте в соответствии со стт.129 и 141 ГК РФ.
В-третьих, действующее законодательство допускает возможность заключения сделок с валютными ценностями и без уполномоченных банков. В соответствии с п.1 ст.6 закона о валютном регулировании "текущие валютные операции осуществляются резидентами без ограничений". В соответствии с п "а", п 9 ст.1 этого же закона получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней является текущей валютной операцией. В соответствии с п.2 ст.807 ГК РФ иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил статей 140, 141 и 317 ГК РФ. Следовательно, резиденты могут заключить договор займа в иностранной валюте на срок не более 180 дней с исполнением в иностранной валюте без разрешения Центрального банка РФ. В соответствии с ст.815 ГК РФ "заёмщиком может быть выдан вексель". Следовательно, резиденты могут выдавать векселя, номинированные в иностранной валюте, на срок не более 180 дней без разрешения Центрального банка РФ, так как данная сделка по действующему законодательству подпадает под критерии текущей валютной .операции.
А.Ж. Харатян утверждает, что сделки с валютными ценностями без участия уполномоченных банков возможны лишь в случаях, предусмотренных Основными положениями о регулировании валютных операций [19]. Основные положения воспроизводят нормы из закона СССР о валютном регулировании, отменённого с 03.11.1992 [20].
В соответствии с п.15 этих положений сделки с валютными ценностями между резидентами, а также резидентами и нерезидентами на территории СССР, минуя уполномоченные банки, запрещены, за исключением следующих случаев:
а) передачи в дар государству, фондам, организациям на общественные и благотворительные цели;
б) дарения валютных ценностей супругу и близким родственникам;
в) завещания валютных ценностей или получения их по праву наследования;
г) приобретения, продажи и обмена в целях коллекционирования единичных иностранных денежных знаков и монет, в том числе из драгоценных металлов, в порядке, установленном законодательством Союза ССР и союзных республик [21].
Закон о валютном регулировании и валютном контроле является специальным законом по отношению к Гражданскому кодексу РФ в части определения видов имущества, признаваемого валютными ценностями, и определения порядка совершения сделок с валютными ценностями. Все нормативные акты, принимаемые Центральным банком РФ, являются подзаконными актами и, следовательно, должны соответствовать этим законам, а в части, им противоречащей, не должны применяться. Центральный банк РФ должен привести свои нормативные акты, относящиеся к валютному регулированию, в соответствие с действующим гражданским законодательством. Так, Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР были приняты во исполнение закона СССР "О валютном регулировании", и в настоящее время противоречат закону РФ о валютном регулировании, так как по-своему определяют понятия валютных ценностей, валютных операций, резидентов и нерезидентов. Кроме того, должен быть принят новый закон о валютном регулировании, соответствующий Гражданскому кодексу РФ, и определяющий не принципы осуществления валютных операций, а порядок совершения сделок с валютными ценностями (валютных операций) в соответствии с ст. 141 ГК РФ и порядок и условия использования иностранной валюты, а также платёжных документов в иностранной валюте при осуществлении расчётов на территории Российской Федерации в соответствии с ст.317 ГК РФ. Действующий закон о валютном регулировании был принят до Гражданского кодекса РФ и данные вопросы не регулирует. Центральный банк РФ должен официально отменить старые и принять новые положения о регулировании валютных операций, так как формально действующие они являются нелегитимными и морально устаревшими.