Тем не менее и для современной российской экономики концессионный опыт СССР полезен по меньшей мере в двух аспектах. Во-первых, в смысле широты использования концессий в народном хозяйстве и, как следствие, их отраслевого разнообразия. Это было не спонтанное решение, а сознательный выбор. Еще в тезисах СНК «Об активизации концессионной политики СССР» говорилось, что «Главконцесском должен принять меры к привлечению иностранного капитала в особенности в разработку месторождений цветных металлов, в развитие металлической (особенно станкомашино-строение), бумажной, целлюлозной и автомобильной промышленности, развитие производства искусственного шелка и производство дубильных экстрактов».
И не только материальные, вещественные объекты могли служить предметом концессионного договора. Раннее советское законодательство, как и правовая теория того периода, допускали создание концессий на осуществление определенных видов деятельности. В частности, достаточно широко практиковались концессии в сфере внешней торговли, подвергшейся национализации и монопольно осуществлявшейся государством. Преобладающая часть из 36—38 тогдашних торговых концессий функционировала именно в области внешней торговли. Ныне эта отрасль российской экономики предельно либерализована, но сам принцип предоставления концессии на какой-либо вид деятельности, составляющей государственную монополию, вполне может быть реализован и в современной России. Об этом уже говорилось выше.
Таким образом, опыт советских концессий, на мой взгляд, полезен и поучителен для российского законодателя еще и потому, что он свидетельствует: даже большевистский режим, люто ненавидевший частный капитал и всякую частную собственность, был в состоянии, когда вопрос стоял о жизни и смерти экономики, пойти на откровенные и очень значительные льготы и привилегии для концессионера, чтобы привлечь и удержать его.
Глава 3. Правовая природа договора коммерческой концессии в современной России
Вопрос о правовой природе договора коммерческой концессии (франчайзинга) и его отграничении от других видов договоров является спорным, вызывая ряд дискуссий.
До принятия Гражданского Кодекса РФ под концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам в период нэпа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведённой в результате использования этого имущества. Сейчас такие договоры называются «соглашениями о разделе продукции». Однако в настоящее время термин «концессия» употребляется в его прежнем значении (ст. 37-41 Лесного кодекса РФ) Такой договор «государственной» концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой.
Так, Гражданский кодекс Российской Федерации ввел новый договорный институт - «коммерческая концессия» (в международной практике используется термин «франчайзинг»). Договор коммерческой концессии регулируется главой 54 ГК РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а пользователь, в свою очередь, обязуется использовать указанные права с соблюдением ограничений, возложенных на него законом или договором, и уплачивать установленное вознаграждение.
Данный договор признан ГК РФ как самостоятельный вид договора.
Особенность правового регулирования договора коммерческой концессии состоит в том, что к отношениям, связанным с предоставлением прав на объекты интеллектуальной собственности, субсидиарно применяются нормы специального законодательства, например, нормы патентного законодательства, Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и др.
Цель коммерческой концессии — содействие продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых (продаваемых) правообладателем. Такая цель договора вытекает из п. 2 ст. 1027, ст. 1030, п. 2 ст. 1031, ст. 1032 ГК РФ. Пользователь обычно выступает и в качестве производителя (продавца) этих товаров (работ, услуг). Таким образом, договор коммерческой концессии интересен не сам по себе, а в связи с тем, что он призван обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг. Он как бы дополняет профилирующие договоры купли-продажи, подряда, комиссии и др. Пользователь вместе с исключительными правами, служащими средством индивидуализации основного производителя, получает и его товары (производственные навыки и опыт). Правообладатель, в свою очередь, расширяет свой сбыт, обеспечивает себе возможность в дальнейшем продавать через пользователя новые партии товаров.
Однако производность договора коммерческой концессии от основных (профилирующих) договоров не означает, что первый выступает в качестве акцессорного обязательства по отношению ко вторым.
Производность концессии проявляется в экономической, а не в правовой сфере. Поэтому вполне возможна ситуация, при которой в концессию передаются только средства индивидуализации предпринимателя, а никаких иных договоров не заключается. Однако экономически это в подавляющем большинстве случаев смысла не имеет.
Квалифицирующим (видообразующим) признаком, позволяющим выделять договор коммерческой концессии в отдельный вид договора, является специфика предмета договора, включающего в себя: во-первых, комплекс исключительных прав; во-вторых, действия правообладателя по предоставлению права использования объектов интеллектуальной собственности, права на которые составляют комплекс исключительных прав, в-третьих, действия пользователя по выплате вознаграждения правообладателю за полученные права.
Рассмотрим каждый из этих элементов.
В п. I и 2 ст. 1027 ГК РФ речь идет о комплексе исключительных прав правообладателя. Понятие комплекс (от лат.complexus - связь, сочетание) и означает совокупность явлений или предметов, составляющих одно целое. Таким образом, понятие «комплекс» предполагает наличие чего-либо в количестве не менее двух, а также то, что исключительные права передаются как единый объект, необходимый для достижения цели договора. Именно наличие такой своеобразной комплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров.
По договору коммерческой концессии пользователь должен получить комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Чтобы предоставить комплекс исключительных прав, необходимо эти права иметь Что же может составлять комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю?
Не выбывает сомнений тот факт, что правообладателю должны принадлежать права на средства индивидуализации, такие как: фирменное наименование (если правообладателем является юридическое лицо, то оно его имеет обязательно), коммерческое обозначение, которое может иметь как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель.
Как отмечалось ранее, одним из признаков франчайзинга является имидж, право на использование которого для осуществления определенной деятельности должно быть предоставлено франчайзи. Составляющими имиджа являются фирменный стиль (композиция товарного знака, знака обслуживания, фирменного комплекта цветов, способов нанесения знаков на изделия, одежду, оформления помещений, реклама и т.п.), фирменное наименование и другие коммерческие символы, идентифицирующие франчайзера, его предприятие или товары и услуги.
По договору коммерческой концессии передача права на фирменное наименование является необходимым условием.
Согласно п.4 ст. 54 ГК РФ, юридическое лицо всегда имеет фирменное наименование, может иметь (а может и не иметь) коммерческое обозначение. Правообладатель -индивидуальный предприниматель не имеет фирменного наименования, но может иметь коммерческое обозначение.
Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. В настоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в Договоре.
Фирменное наименование должно удовлетворять определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации (ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 г. «Об акционерных обществах»).
Нужно иметь в виду, что до сведения потребителя должно быть доведено фирменное наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель должен представить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Указанная информация помещается на вывеске. Поэтому наряду с фирменным наименованием правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и свое наименование.
Согласно ст.1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу Договора.
В международной практике часто заключают специальные соглашения о том, что все вывески, реклама и аналогичные материалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести на себе пометку (TM).