б) совершено ли деяние в интересах восстановления власти угнетающего класса или в интересах личных совершающего деяние;
в) совершено ли деяние в сознании причиненного вреда или по невежеству или несознательности;
г) совершено ли деяние профессиональным преступником (рецидивистом) или первичным;
д) совершено ли деяние группой, шайкой, бандой или одним лицом;
е) совершено ли деяние посредством насилия над личностью или без такового;
ж) направлено ли деяние против личности или против имущества;
з) обнаружено ли совершающим деяние заранее обдуманное намерение, жестокость, злоба, коварство, хитрость или деяние совершено в состоянии запальчивости, по легкомыслию и небрежности. [7]
По сути дела, таким же образом был решен вопрос и в Уголовном кодексе 1922 года (ст. 25), с той лишь разницей, что установление перечисленных различий увязывалось в нем с учетом опасности преступника и совершенного им преступления. Сам перечень обстоятельств стал более совершенным.
Изменения коснулись как формы изложения отдельных обстоятельств, так и существа перечня. Последний теперь выглядел следующим образом:
а) совершено ли преступление в интересах восстановления власти буржуазии или в интересах чисто личных совершившего преступление;
б) направлено ли преступление против государства или отдельной личности;
в) совершено ли преступление в состоянии голода, нужды или нет;
г) совершено ли преступление из низменных, корыстных побуждений или без таковых;
д) совершено ли преступление с полным сознанием причиняемого вреда или по невежеству и несознательности;
е) совершено ли преступление профессиональным преступником или рецидивистом или оно совершено в первый раз;
ж) совершено ли преступление группой (шайкой, бандой или одним лицом;
з) совершено ли преступление посредством насилия или без такового;
е) обнаружено ли совершившим преступление заранее обдуманное намерение, жестокость, хитрость или преступление совершено в состоянии запальчивости, по неосторожности, легкомыслию или под влиянием угроз и принуждения другого лица. [8]
Примечательно, что большая часть из перечисленных обстоятельств характеризует степень опасности личности преступника (кроме первых двух пунктов). И, хотя кодекс при назначении меры наказания исходным считал степень и характер опасности, как самого преступника, так и совершенного им преступления (ст. 24 УК), все же, составляя перечень отягчающих и смягчающих обстоятельств законодатель сделал явный крен в сторону субъективных факторов. Здесь сказалась позиция авторов УК, которые придерживались теории « опасного состояния личности ». [9]
Как видно из приведенных перечней, законодатель отошел от принципов, характерных для Уложений 1845 и 1903 годов, объективировав отягчение ответственности для такой группы населения, как представители имущего класса, буржуазия.
Кроме того, и Руководящие начала 1919 года и УК РСФСР 1922 года никак не именовали обстоятельства, которые следовало « различать ». Однако нельзя сказать, что судебная практика вообще ни оперировала понятием «смягчающих и отягчающих обстоятельств ». Так, Циркуляр Верховного трибунала республики от 24 марта 1922 года, прямо называл несколько видов смягчающих и отягчающих обстоятельств. Таковыми были названы: злостность, обдуманность, размер материального ущерба, единолично или в сообществе совершено преступление, распространенность, умственное развитие, материальное и семейное положение, судимость, поведение подсудимого до и после преступления, отношение виновного к Советской власти. [10]
Поэтому, одной из особенностей Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 года явилось то, что они предусмотрели уже в самостоятельной норме перечень обстоятельств, при наличии которых суд «принимал более строгую меру социальной защиты». Ст. 31 Основных начал содержала перечень отягчающих обстоятельств, « причем перечень этот был примерным и суды могли в качестве указанных обстоятельств учитывать и те, которые в законе прямо названы, не были ». [11] Однако понятием « отягчающие обстоятельства » Основные начала не оперировали.
Статья 31 «Основных начал уголовного законодательства СССР и союзных республик» предусматривала следующие отягчающие обстоятельства (которые пока никак не назывались):
а) если преступление совершено в целях восстановления власти буржуазии;
б) если преступление совершено лицом в той или иной мере связанным с принадлежностью в прошлом или настоящем к классу лиц, эксплуатирующих чужой труд;
в) если преступление, хотя и не направлено непосредственно против интересов советского государства или интересов трудящихся, но по своим объективным результатам могло принести ущерб этим интересам;
г) если преступление совершено группой, бандой или рецидивистом;
д) если преступление совершено из корыстных или иных низменных побуждений;
е) если оно совершено с особой жестокостью, насилием или хитростью. [12]
Уголовные кодексы союзных республик 1926 - 1935 годов воспроизвели этот перечень с определенными изменениями и дополнениями.
УК РСФСР 1926 года впервые в советском законодательстве закрепил термин и перечень «отягчающих обстоятельств». С этого времени можно говорить об отягчающих обстоятельствах как о самостоятельном институте советского уголовного права.
Перечень носил примерный характер и был составлен с применением метода противопоставления с перечнем смягчающих обстоятельств, путем включения в них обстоятельств противоположностей (например к смягчающим относилось совершение преступления в первый раз (п. «б» ст. 48), а к отягчающим - совершение преступления не впервые (п. «в1» ст. 47); или : к смягчающим - отсутствие корыстных мотивов или иных низменных побуждений (п. «в» ст. 48 УК), а к отягчающим - совершение преступления из корыстных или иных низменных побуждений (п. «г» ст. 47 УК). [13]
Статья 47 УК РСФСР 1926 года указывала, что основным вопросом, подлежащим разрешению в каждом отдельном случае является вопрос об общественной опасности рассматриваемого преступления.
Кодекс воспроизводил перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренный «Основными началами» 1924 года (пункты «а» - «г»); в пункт «е» было внесено следующие дополнение: « совершение преступления... в отношении лиц, подчиненных преступнику или находящихся на его попечении, либо в особо беспомощном по возрасту или иным условиям состоянию». [14]
В дальнейшем из перечня отягчающих обстоятельств был исключен пункт «б» статьи 47 УК РСФСР, связанный с совершением преступления лицом, принадлежавшим к классу эксплуататоров. В перечень был включен пункт «в1», предусматривавший совершение преступления лицом, уже ранее совершившим какое - либо преступление, кроме случаев, когда данное лицо, признавалось несудимым, когда истекли сроки давности, при этом суд имел право, в зависимости от характера первого преступления, не признать за ним отягчающего значения.
Кроме того, поскольку перечень был открытым, судебная практика признавала в качестве отягчающих обстоятельств совершение преступления во время войны, при стихийных бедствиях, с использованием религиозных или бытовых предрассудков, по мотивом националистического характера, на почве карьеризма и иных злостно эгоистических побуждений. В качестве отягчающих обстоятельств признавались: попытка виновного оговорить лиц, непричастных к совершению преступления, длительное уклонение от следствия и суда, совершение одним лицом двух и более преступлений и так далее. [15] Многие из данных обстоятельств затем были включены в УК РСФСР 1960 года.
Разработчики Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 года также исходили из необходимости самостоятельного учета отягчающих обстоятельств. Они отказались от противопоставительного метода, сохранив раздельные перечни отягчающих и смягчающих обстоятельств, при этом перечню отягчающих обстоятельств был предан полный, исчерпывающий характер. Сам перечень был существенно изменен и дополнен, с учетом сложившейся судебной практики. Изменился и сам термин: законодатель счел целесообразным увязать понятие отягчающих обстоятельств с отягчением ответственности. По такому же пути пошел УК РСФСР 1960 года.
С чем связано подобное изменение термина? Начиная с Уложения 1845 года и в Уложении 1903 года, обстоятельства, изменяющие наказание в сторону его повышения, назывались отягчающими вину. С 1958 года отягчающие обстоятельства стали обстоятельствами, отягчающими ответственность.
« Различие здесь, прежде всего в содержании таких обстоятельств », - считает Т.Г. Понятовская. - « Дореволюционное « возмездное правосудие » предполагало назначение наказания, пропорционально степени вины. Данное понятие определялось при помощи психологических критериев. В определении степени вины принимал участие и объективный критерий - фактически причиненный вред. В соответствии с этими критериями признавалось, что совершенное преступление виновнее, чем покушение, главный преступник виновнее соучастника (неглавного преступника), то есть содержание отягчающих обстоятельств, как и название таких обстоятельств в уголовном законодательстве дореволюционной России, было также связано с понятием «степень вины » и служило ее определению. Порядок применения положения законодательства о нарочитом увеличении наказания, с учетом указанных обстоятельств, прямо предписывал суду определять, назначать наказание не просто с учетом ..., а пропорционально степени вины.
Однако, в условиях, связанных с расширением границ репрессивной власти, уголовная ответственность максимально объективизируется. И обстоятельства, отягчающие вину становятся обстоятельствами, отягчающими ответственность ». [16]
В связи со сменой термина произошло неоправданное расширение института отягчающих обстоятельств. Их основная функция - влиять на назначение наказания в сторону его усиления (то есть отягчать его), в то время как уголовная ответственность более широкое понятие, чем наказание. Наказуемость деяния - составная часть уголовной ответственности, так как ответственность может быть без наказания.