(Конец цитаты)
Вменение в сумму реального ущерба по уголовному делу размера возможной к получению
(упущенной) выгоды противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, требующего конкретизации как действий, которыми причинён вред, так и реально наступивших последствий. Уголовное право не знает сослагательного наклонения – «что было бы, если бы...»
Закон запрещает основывать обвинение на предположениях. В данном же случае РАПО, признав, что фактически реального вреда действиями обвиняемых причинено не было, изошло из предположений о том, что вот какой был бы вред, если бы правообладатель продал такое же количество легальных дисков, какое реализовали обвиняемые...
РАПО, определяя сумму ущерба, вывело её, таким образом, исходя из непонятно откуда взятой ею «средней стоимости одного экземпляра DVD 18 долларов США», помноженной на число изъятых у обвиняемых, их соучастников и покупателей контрафактных дисков с присоединением суммы т.н. «морального» вреда, равного, по мнению РАПО, тем же 18 долларам за единицу диска.
Столь подробно я остановился на методике исчисления размера ущерба по делу о нарушении авторских прав не из желания подольше задержать читателя в Интернете. Это очень важный момент для формирования правоприменительной практики. Поскольку, как сказано выше и как признаёт само РАПО, размер крупного ущерба как необходимого элемента состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, в законе не определён и является оценочным понятием, порядок определения этой оценки формируется именно сейчас, а базовой позицией при этом считается позиция таких «китов» легального бизнеса, как Российское Антипиратское Общество (РАПО), Российское Авторское Общество (РАО).
До сих пор (это видно на примере проанализированного выше приговора Владимирского или Нижегородского суда по «палаточнику» с 22-мя видеокассетами) ущерб определялся как попало и кем попало (например, администрацией городского рынка), исходя из средней рыночной цены единицы продукции, сложившейся в данной местности.
Теперь размер ущерба определяет не кто попало, а солидные общественные организации – РАПО, РАО... Правда, опять-таки как попало и к тому же вразрез с установлениями закона.
Впрочем, РАПО, как видно из вышеприведённой цитаты, само берёт на себя и функции Верховного Суда в толковании закона, от вольного высказав как истину в абсолютной инстанции своё личное мнение о том, что «понятие ущерба в уголовном праве отличается от понятия убытков по гражданскому праву, оно значительно шире».
Извините, полный бред. Автору этих строк пришлось работать в защиту интересов руководителей одной коммерческой организации в центре Москвы, в отношении которых было возбуждено уголовное дело по статье о причинении ущерба собственнику без признаков хищения, причём в качестве астрономических (более миллиона долларов) цифр вреда и ущерба указывались как раз упущенная выгода, стоимость опциона, проплаченного за выкуп права аренды здания... Прокуратура Центрального округа столицы прекратила уголовное дело за отсутствием состава преступления, а прокуратура города Москвы, отказывая в удовлетворении жалоб противной стороны, просившей дело возобновить, указала, что в уголовно-правовом смысле неконкретные, фактически не существующие, а лишь долженствующие или могущие образоваться в дальнейшем денежные суммы – такие, как упущенная выгода, не могут учитываться как размер ущерба и соответственно «закладываться» в объём обвинения.
Но, видимо, РАПО понимает лучше, чем прокурор Москвы...
Так получилось, что в судебном заседании по делу Юрского – Казакова в силу объективных причин мы с г-ном Никитиным участия не принимали. Нам неведомо, были ли представлены суду доводы, заявлявшиеся нами на предварительном следствии. Мещанским межмуниципальным судом Юрский и Казаков осуждены по ч. 2 ст. 146 УК РФ к 3 годам лишения свободы каждый, однако на основании подоспевшей к тому времени амнистии от наказания они освобождены.
В следующей заметке, завершающей нынешний цикл моих публикаций, я кратко подведу
общие итоги сказанному, приведу типовую схему доказывания по делам о преступлениях в области авторских прав.
Часть 3.
А теперь перейду к завершающему обзору практики применения ст. 146 УК РФ.
Подводя общий итог всему сказанному на эту обширную тему ранее, хотелось бы отметить следующее.
1. Нынешняя редакция ст. 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав) не способна адекватно отражать все те сложные правоотношения, которые изначально «заложены» в этот состав. В частности, указанной нормой не установлено, что же составляет объективную сторону данного преступления. Что именно надлежит считать уголовно наказуемым нарушением авторских прав – незаконное тиражирование, публичное воспроизведение, сбыт?
Как свидетельствует складывающаяся ныне судебно-следственная практика, состав данного преступления усматривается нашими правоохранителями в том случае, если имело место коммерческое использование объекта чужого авторского права, то есть извлечение виновным из незаконного использования чужого произведения материальной выгоды лично для себя. Хотя формально (строго по тексту статьи) этого не требуется, следственная практика пошла сейчас именно по этому пути. Наверное, это правильно, ибо в противном случае на скамью подсудимых можно было бы сажать , к примеру, массовика-затейника в доме отдыха, публично воспроизводящего на танцах для большой аудитории музыкальные произведения авторов без их согласия. Так можно и до абсурда дойти...
2. Законом не установлено, как исчислять необходимый для наличия данного состава преступления элемент – крупный ущерб, причинённый правообладателю, и что (какой размер) вообще надлежит считать крупным.
Практика пошла по тому пути, что ущерб исчисляется из количества изъятых у виновного образцов контрафактной продукции, помноженного на среднюю рыночную стоимость одной единицы такой же, но легальной продукции. Логика рассуждений при этом такова, что вред (ущерб) заключается в вытеснении с рынка стольких-то единиц легальной продукции равным количеством контрафакта. В отдельных случаях к этой сумме добавляется ещё и моральный вред, начисляемый совершенно произвольно.
При этом среднюю стоимость единицы «пиратированной» и легальной продукции устанавливают в каждом конкретном случае различные организации и лица (причём иной раз весьма экзотические) – от администраций рынков до Российской Антипиратской Организации.
Закон и официальные правоопределяющие и правотолкующие структуры по этому поводу молчат. Практики предоставлены сами себе и могу чудить, как угодно. Суды же, не имея установлений закона, но имея обвинительный уклон, принимают то, что даёт предварительное следствие и обвинение.
Хотя размер крупного ущерба является оценочным и в законе по данной статье не установлен, практика на местах исходит из того, что для наличия состава преступления достаточно реализации либо иного коммерческого использования объекта чужого авторского права на сумму, не менее, чем в 10 раз превышающую размер МРОТ. (В Москве с подобной мелочью не связываются, но вот в приговорах по Владимирской и Тамбовской областям мне довелось видеть суммы в 12 – 15 МРОТ...)
При этом следственные и судебные органы не разделяют вред, причиняемый одним и тем же лицом разным авторам (хотя это было бы логично – продав 2 диска певца Ванюкова, виновный причинил ему ущерб, скажем, в 30 долларов; продав 200 «левых» дисков певицы Васюкиной, виновный «обидел» её уже на 3 000 «баксов»; в случае с Васюкиной состав преступления налицо, с Ванюковым – отсутствует ввиду малозначительности. Но нет, наша практика такова, что в объём обвинения подсудимому вменят и «Ванюкова», и «Васюкину», сложив сумму ущерба, хотя и расписав каждый эпизод в отдельности).
3. Законодателем не проведена чёткая грань между гражданско-правовой ответственностью за нарушение авторских прав и уголовной ответственностью. С какого момента, за какой гранью (суммой, фактом, событием, датой...) гражданская ответственность «пирата» переходит в уголовную – неизвестно. Пока практика идёт по тому пути, который изберёт сам правообладатель. Захочет он обратиться с гражданским иском о взыскании материального и морального вреда с «пирата», - будет гражданское производство; пожелает привлечь «негодяя» к уголовной ответственности и напишет соответствующую «заяву» - будет уголовное дело, уголовный суд, приговор, Сибирь...
То есть, хотя этот состав (ст. 146 УК) не отнесён к категории дел частного обвинения (возбуждаемых только по жалобе потерпевшего), по практике он именно таковым и является. Но тогда законодатель должен привести правовую норму в соответствие со сложившейся практикой, перевести статью в разряд дел частного обвинения, что предполагает снижение санкций наказания и иной порядок производства по делу.
4. Реальность наказания. В подавляющем большинстве известных мне случаев уголовные дела по ст. 146 УК РФ либо прекращались ещё до суда за отсутствием состава преступления, за недоказанностью или по амнистии, либо, «доползя» до суда, прекращались по амнистии в суде. В небольшом числе случаев (не более 20 %) виновные попадали в промежуток между амнистиями, поэтому их осуждали к ... 1 – 3 годам лишения свободы условно. Мне известен лишь один на всю Россию случай, когда двоих подсудимых суд взял под стражу в момент провозглашения приговора, назначив наказание в виде 6 месяцев реального лишения свободы.
До суда обвиняемые, как правило, тоже находятся на свободе. Мне известен один случай, когда обвиняемые были взяты под стражу сразу по возбуждении дела (это упоминавшиеся ранее Юрский и Казаков), но и то благодаря вмешательству автора этих строк освобождены прокурором через 10 дней.