Итак, идея конституционализма акцептировала фундаментальные правовые принципы, аксиомы права, которыми может руководствоваться суд, принимая решение contra legem. Первый прецедент такого рода относят к 1610 г. Судья сэр Эдуард Коук (Соkе), ссылаясь на принципы общего права, признал недействительным закон, принятый британским парламентом. По делу врача Томаса Бонхэма (Bonham), приговоренного врачебной палатой (орган сословно-цехового самоуправления) к уплате штрафа, половина которого по закону должна была бы поступить в распоряжение председателя палаты, судья Коук постановил, что соответствующий закон противоречит принципу общего права, согласно которому “никто не может быть судьей в своем деле”. Ибо по скольку председатель и судьи палаты прямо заинтересованы во взыскании штрафа, в каждом подобном деле они фактически выступают не только как судьи, но и как сторона; следовательно, в соответствии с общим правом они не могут быть судьями. В обобщение судья Коук, в частности, заявил: “Из наших книг следует, что во многих делах общее право заставляет исправлять законы (acts of parliament), а иногда приходится признавать их полностью недействительными. Ибо если закон противоречит праву и ра зуму (common right and reason), то в силу вступает общее право и закон признается недействительным”.
Можно сказать, что прецедент, созданный судьей Коуком, относится к естественноправовому направлению раннего конституционализма, продолжением которого является американская модель конституционной юрисдикции, для которой, в частности, характерны толкование верховным судом ценностей, положенных в основу конституции, в изменяющейся социально-исторической си туации и формулирование таким образом принципов, служащих критериями в оценке актов законодателя. Иначе говоря, американская модель традиционно заключает в себе оценку законов с точки зрения права (естественного права, принципов права, справедливости и т. д.). В связи с этим считается, что конституция связывает законодателя не столько эксплицитными формулировками, сколько их имплицитным смыслом. Как обычное право онтологически предшествует установленному праву, как общее право имеет приоритет по отношению к закону, так и принципы права, или справедливость, обладают приоритетом по отношению к тексту писаной конституции. В этом смысле суды интерпретировали известное выражение судьи Коука: “Парламент сам не в состоянии изменить основополагающие принципы справедливости, воплощенные в общем праве”. В этом же смысле через 350 лет вы сказался уже суд в стране континентальной европейской правовой семьи — Конституционный суд ФРГ: “Естественное право сильнее позитивного”.
Иначе складывалась европейская модель конституционной юрисдикции, характерная для стран континентальной европейской правовой семьи, стран с традиционным для их правовой культуры респектом к законному праву. Это видно уже из характера рассуждений, использовавшихся для обоснования конституционной юрисдикции, в частности из доводов аббата Сийеса, впервые сформулировавшего идею специального судебного контроля за соблюдением приоритета конституции государственными органами. Идея эта и по сей день оспаривается в континентальных европейских странах. Ее сторонники исходят из того, что с точки зрения разделения властей именно правосудие предназначено для защиты права от его нарушения властными актами. И если право, сформулированное в конституции, нарушается каким бы то ни было государственным органом, в компетенцию которого изменение конституции не входит, то специальный судебный орган должен защищать конституционное право.
Аббат Сийес выдвинул требование защиты конституции конституционным судом исходя из довольно простых аргументов: “Конституция есть совокупность общеобязательных законодательных правил; если это не так, то она ничтожна. Если это совокупность общеобязательных правил, то спрашивается, где охраняющая ее инстанция, где судейская власть, защищающая этот кодекс? В гражданской жизни упущение такого рода было бы сколь необъяснимым, столь же и нелепым; почему же вы это терпите в жизни политической? Законы...заключают в себе возможность их несоблюдения, а значит необходимо принуждать к их соблюдению “.
Противоположное мнение тоже опирается на идею разделения властей: нельзя ставить какую-либо из трех “ветвей” государственной власти выше других. Основная опасность судебного контроля за соблюдением конституции и законов вообще усматривается в том, что в странах, в которых такой контроль противоречит традициям правовой культуры, велика вероятность злоупотреблений судебным механизмом со стороны тех политических сил, которые противостоят законодателю или правительству. Однако очевидно, что в современном гражданском обществе и современном демократическом конституционном государстве не менее велика вероятность злоупотреблений властью со стороны парламентского большинства. И если 200 лет назад аббат Сийес по той или иной причине не писал о том, что конституция — это не просто кодекс основных законов, а кодекс прав, защищающих индивида, в частности, и от власти парламента, то современные европейские конституции содержат указания на этот счет.
Рассуждения аббата Сийеса, видимо, родились не без влияния североамериканской дискуссии о конституционном контроле, в частности под влиянием воззрений А. Гамильтона, сформулированных им в 1788 г. Он доказывал, что решение органа государственной власти, противоречащее смыслу властных полномочий, предоставленных этому органу, должно считаться недействительным. Следовательно, законодательное решение, противоречащее конституции, уже на этом основании не может быть действитель ным. Отрицать это — значит утверждать, что уполномоченная инстанция стоит выше той, от которой она получила свои полномочия.
Рассуждая о судебной власти, А. Гамильтон писал: “Собственная задача суда заключается в толковании права. По сути своей конституция — это фундаментальное право (fundumental law), и судьи должны рассматривать ее именно как таковое. Следовательно, они обязаны устанавливать ее смысл точно так же, как они устанавливают смысл любых правовых актов, изданных законодательной властью. Если же между законодательными актами существует непреодолимое противоречие, то предпочтение должен получать тот закон, который обладает высшей юридической силой и значимостью более высокого уровня”. Эти воззрения А Гамильтона были отнюдь не новы для своего времени и опирались на практику американских судов колониального периода, продолжавшую линию судьи Коука.
Через 15 лет после выступления Л. Гамильтона Верховный суд США использовал такие рассуждения для аргументации зна менитого решения по делу Marbury v. Madison. В частности, судья Джон Маршалл заявил: “Это положение слишком очевидно, чтобы можно было его оспаривать: либо конституция подавляет любой законодательный акт, который ей противоречит, либо простой акт законодательства может изменить конституцию. Третьего не дано. Либо конституция — это право наивысшего ранга (Superior paramount law), которое нельзя изменить обычным законодательством, либо она стоит на одном уровне с обычными законами и наравне с другими актами может быть изменена в случае принятия соответствующего закона. Если верно первое из этих взаимоисключающих суждений, то законодательный акт, противоречащий конституции, — это не закон. Если истинно второе суждение, то писаные конституции — это бессмысленные попытки народа ограничить власть, которая по своей природе является неограниченной”.
Подобная аргументация, известная со времен судьи Коука, лежит в основе конституционной юрисдикции, судебного контроля за конституционностью законов, который с 1803 г. осуществляется Верховным судом США. Но в Европе в ХIХ в., несмотря на распространение идеи конституционализма, конституционной юрисдикции быть еще не могло. Даже в Англии государственно-правовая практика ориентировалась на полновластие парламента. Бурные революционные политические процессы во Франции были причиной крайней нестабильности конституционного законодательства, так что в этой стране романо-германской правовой семьи конституционная юрисдикция была бы бессмысленной. Конституции германских государств служили выражением компромисса между монаршей властью и еще недостаточно сильной буржуазией, фактически закрепляли полицейские режимы, в связи с чем писаные конституции еще не были конституциями в собственном смысле, не могли выполнять функцию реального ограничения власти правом, и, естественно, вопрос о судебной защите конституционных прав практически не стоял на повестке дня. К тому же учреждение судебного контроля за конституционностью нормативных актов нарушало бы политический компромисс в пользу народного представительства, что в тех условиях воспринималось скорее как негативное явление.
С утверждением легалистского позитивизма во второй половине ХIХ в. в странах континентальной правовой семьи была отвергнута сама теоретическая возможность судебного контроля за конституционностью нормативных актов. Ибо с точки зрения легалистского позитивизма источником юридической силы нормативного акта является факт издания его властным органом и его обеспечение принудительной силой государства; следовательно, не только не может идти речь о контроле за конституционностью, но и вообще проблемы конституционности нормативных актов не существует.